Auto CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 516/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº516/17 - AUTOS Nº1416. 01/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: INCIDENTE DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
A U T O N Ú M.48/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación -rollo nº 516/17 -, los autos de Incidente de Ejecución Hipotecaria número 1416.01/16,
del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Caja Rural de
Granada S.C.C. contra D. Mauricio y Valentina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 2 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo acordar y acuerdo la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora así como la que establece un límite a la variación del interés, acordando la inadmisión a trámite de la presente demanda de ejecución hipotecaria sin efectuar expresa declaración en costas. Esta resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la parte ejecutante se alza contra el auto de denegación del despacho de la ejecución, como consecuencia de apreciar, de oficio y por aplicación del art. 552.1, párrafo segundo, de la LEC, la abusividad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sirvió de título a la demanda ejecutiva.

Fundamenta la Juzgadora de instancia tal pronunciamiento, con cita de la sentencia del T. Supremo de 9 de mayo de 2013, en que: 'de la propia redacción de la cláusula objeto de discusión el carácter abusivo de la misma conforme al criterio referido en tanto que el consumidor no pudo conocer el alcance y trascendencia del elemento accesorio -tipo mínimo- incluido en la definición del objeto principal del contrato - los tipos de interés de referencia, de tal forma que prestó su consentimiento sin conocer realmente el alcance económico de la aplicación de la referida cláusula.

De la documentación aportada junto con el escrito de demanda de ejecución, no consta ni la incorporación de la oferta vinculante en la escritura pública, ni dato alguno del que se desprenda la existencia de negociación de la cláusula que permitiese no considerar condición general de la contratación a la que se pretende aplicar en el presente, ni tampoco que los demandados tuviesen conocimiento real del alcance de la aplicación de la referida cláusula que se encuentra inserta en la tercera relativa a la amortización del préstamo'.

Como consecuencia de ello, entiende la Juzgadora de instancia, con cita del auto de la A. Provincial de Málaga de 31 de marzo de 2017, que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en el trámite previo en el que nos encontramos, ha de ser la inadmisión del despacho de la ejecución, sin posibilidad de recálculo. Ello, dada la naturaleza de la cláusula suelo conformadora del contenido de la prestación esencial del deudor, que altera la determinación de la cantidad exigible, en atención a las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor con anterioridad a la declaración de vencimiento anticipado que motiva la interposición de la demanda, con lo que ello comporta, además, de incumplimiento también por la parte ejecutante; y, todo ello, en el marco de la aplicabilidad al caso de los efectos del art. 1.303 del CC, regulador de la consecuencia de la nulidad de los contratos, que llamaría a la restitución por la entidad financiera de las cantidades indebidamente pagadas.

Por su parte, la entidad apelante considera que no concurre la nulidad de la discutida cláusula, por observancia por su parte del deber de transparencia, se entiende que por adecuación a las prescripciones de los art. 80 y 82 de la LGDCU; impugnando, en todo caso, el pronunciamiento sobre inadmisión a trámite de la ejecución, en consideración al recálculo de la cantidad adeudada por el que, procedería el despacho de la ejecución, en razón al tipo remuneratorio base, por eliminación de la cláusula suelo y compensación de las cantidades indebidamente satisfechas.

Así pues, por lo que respecta a la declaración de abusividad de oficio de la cláusula suelo, con carácter previo al despacho de la ejecución, hemos de partir del indiscutible carácter de sumariedad del mencionado trámite, que, en observancia del criterio del TJUE, sentado por sentencias como la de 14 de junio de 2012, llama a permitir que el juez que conoce de una demanda ejecutiva, o solicitud de juicio monitorio, examine de oficio, antes de su admisión a trámite, el carácter abusivo de una cláusula que afecte al interés de los consumidores y usuarios. Lo cual implica, en primer lugar, contar con la información oportuna que necesariamente ha de provenir de la documental aportada con la demanda, a partir de la cual se infiera el carácter abusivo de la estipulación cuestionada. Y, en segundo lugar, y por tanto, que tal documental sea suficiente para conformar el juicio de abusividad que compete al tribunal. Extremo éste que resulta de indudable relevancia, pues no es lo mismo el ámbito de conocimiento en que se desenvuelve tal juicio de abusividad con relación estipulaciones accesorias, como la del interés de demora, de las que sin duda alguna resulta perjuicio del consumidor y usuario, por desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (en términos del art. 82 de la LGDCU); que el ámbito de conocimiento que requiere la apreciación de abusividad de estipulaciones esenciales que, por depender de la forma en que ambas partes se han conducido en la conformación de la voluntad expresada contractualmente sobre el objeto principal del contrato, pueda exceder de la mera literalidad que reflejan los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva, conforme al art. 550 de la LEC.

Efectivamente, si nos atenemos al preámbulo de la Ley 42/2015, de 5 de octubre 'la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10 , donde, tras el examen de la regulación del proceso monitorio en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declaró que la normativa española no es acorde con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, en la medida 'que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición'. Es cierto que la mencionada ley de reforma de la ley procesal común, se refiere a su art. 815, relativo al juicio monitorio, por el que se atribuye al Juzgador idéntica facultad de apreciación de oficio de la abusividad de estipulaciones que puedan afectar al contenido o a la cuantía del requerimiento de pago, al modo en que así venía ya contemplado por el art. 552.1, párrafo segundo, para el despacho de la ejecución en el juicio ejecutivo, según Ley de reforma nº 8/2013 de 26 de junio. Si bien, a partir de ello, dada la identidad sustancial del contenido de ambos preceptos, y sin que ello suponga introducir criterio alguno de interpretación restrictiva de la norma, a pesar de que el preámbulo extractado se refiera al 'carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor...', considera la Sala que la apreciación de abusividad por el Juzgador, 'in limine litis', requiere que de la documental aportada con la demanda ejecutiva se desprenda, por sí sola, la abusividad de la estipulación cuestionada. Lo que no se dará, cuando, como generalmente ocurre con la cláusula suelo, la valoración del tribunal requiera de la aportación de medios de prueba que, más allá de lo expresado en los documentos aportados conforme al art. 550 de la LEC, contribuyan a la conformación del sentido de pronunciamiento tan relevante. Tales como ofertas de contratación, cuestionarios sobre el perfil del inversor, documentos de información prospectiva sobre escenarios distintos de evolución a la baja del índice de variabilidad convenido, o incluso la información testifical de las personas que concurrieron a las negociaciones previas al perfeccionamiento. Lo cual, llamará a estar a lo que resulte del trámite de alegaciones y, eventualmente, de prueba con celebración de vista, en observancia de las garantías de igualdad y tutela judicial efectiva; y sin que ello venga a mermar el mantenimiento por el tribunal de la facultad de apreciación de oficio de la abusividad de la estipulación durante todas las fases del procedimiento, e incluso más allá de la de alegaciones, como reconoce la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2015 (Banco Primus).



SEGUNDO: Que, atendido lo hasta aquí expuesto, no podemos olvidar, además, que, por más que quepa apreciar la abusividad de estipulación principal del contrato, como es la cláusula suelo, la misma requiere del doble control de incorporación y transparencia, que exige estar a las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Ello, en los términos en que se pronuncia la sentencia del T. Supremo de 9 de marzo de 2017, conforme a la cual, 'la ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.

En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En atención a lo cual, y por considerar que no en todo caso la estipulación sobre cláusula suelo habrá de ser considerada abusiva, por depender de las circunstancias que concurran en el caso concreto, y que la información que proporciona la documental de la demanda, no es necesariamente por sí misma suficiente para contar con los elementos de conocimiento precisos para acometer el doble control, de incorporación y transparencia, que exige el juicio de abusividad, con las debidas garantías de contradicción en el presente trámite de admisión de la demanda ejecutiva, y sin perjuicio de su eventual apreciación en el eventual incidente de oposición, o en posteriores fases del procedimiento, procede en justicia la estimación del recurso, dejando sin efecto la resolución impugnada.



TERCERO: Que, aunque la estimación del recurso respecto de la inoportunidad de apreciación, en el presente trámite, de la abusividad de la cláusula suelo, es suficiente para la resolución de la presente alzada, considera, no obstante, la Sala procedente pronunciarse sobre los efectos de la eventual apreciación de tal abusividad en fase posterior, a los fines de permitir la prosecución de la ejecución despachada, por la cantidad que resulte del recálculo de la cantidad debida, teniendo en cuenta las cantidades indebidamente satisfechas por el acreditado durante la aplicación de la misma. Respecto de lo cual, no podemos compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, impeditivo del despacho de la ejecución, sin posibilidad de reliquidación de la cantidad que hubiera de resultar de la inaplicación de la cláusula declarada abusiva. En primer lugar, porque la nulidad no es compatible con el incumplimiento contractual; de tal forma que, a los efectos de legitimación para el sostenimiento de la acción ejecutiva, desde la perspectiva del art. 1.124 del CC, una vez declarada la misma, no puede tenerse por incumplidora a la entidad financiera respecto de las cantidades cobradas en exceso, por más que lo que proceda sea su devolución a la parte deudora. Y, en segundo lugar, porque los efectos de la nulidad por abusividad, propia del motivo de oposición recogido en el art. 695.1.4º de la LEC, se rigen por el art. 83 de la LGDCU, el cual atenúa el régimen del art. 1.303 del CC, una vez que por aquél precepto se prevé la persistencia de los efectos del contrato para las partes, en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dicha cláusula. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que nada obsta al mantenimiento de los efectos del contrato, por adecuación y recomposición del contenido obligacional a la desaparición de la barrera de suelo eliminada por efectos de la nulidad declarada. Ello, con la única salvedad atinente al caso de que, el resultado de la reliquidación, arrojara un saldo favorable al deudor; lo que, por evidentes razones de legitimación, en relación con la naturaleza y sumariedad del juicio ejecutivo, impediría su continuación por improcedente inversión de las respectivas posiciones de ejecutante y ejecutado.

Ello, en los términos en que se pronuncia el auto de la A. Provincial de Barcelona, Secc. 4ª, de 9 de febrero de 2016, al que nos adherimos, según el cual, 'la problemática de los efectos de la declaración de la cláusula suelo se desdoblan en dos vertientes: por una parte, hay que decidir si se trata de una cláusula que, por constituir el fundamento de la ejecución, determine el sobreseimiento del proceso; y por otra, partiendo de la respuesta negativa a la anterior cuestión, hasta donde se retrotraen los efectos de la nulidad.

2.- En cuanto a lo primero, en la resolución dictada en el rollo 680/14 dijimos: 'Procederá el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria cuando se declare la nulidad, por ser abusiva, de una cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que fundamente la ejecución.

Por tanto, debe deslindarse si una cláusula constituye el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio y retribución, a los efectos de la excepción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , y si la misma es fundamento o no de la ejecución hipotecaria, a los efectos del artículo 695 de la L.E.C .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha señalado que el hecho de que una cláusula o una condición general defina el objeto principal del contrato no supone que el sistema comunitario no la pueda someter al doble control de transparencia, el control de incorporación o inclusión y el control de transparencia propiamente dicho o control de comprensibilidad real.

Pero el hecho de que una cláusula abusiva incida en los elementos esenciales el contrato (como pueden ser los intereses remuneratorios de un contrato de préstamo) no significa necesariamente que fundamente la ejecución a los efectos del artículo 695 de la L.E.C .

Así, por ejemplo, esta sección viene considerando que la cláusula de vencimiento anticipado sí que afecta al fundamento mismo de la ejecución.

Sin embargo, en el caso de la cláusula suelo, su nulidad incide en la determinación de la cantidad exigible (como en el caso de la nulidad de la cláusulas que ajustan las paridades de las divisas en que se hubiera contratado la devolución del préstamo) lo que podría reconducirse al incidente de pluspetición.

La cláusula suelo incide en los intereses remuneratorios del préstamo, no los anula completamente, por ello, la cláusula suelo afecta a la cuantificación de la cantidad exigible pero, a tenor de lo previsto en el artículo 695 de la L.E.C ., su declaración de nulidad no conlleva el sobreseimiento del proceso, sino sólo dejarla sin efecto.

Esto es, la nulidad de la cláusula Suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien, la parte ejecutante deberá proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicar la cláusula suelo, y sin que tenga lugar el efecto previsto en el artículo 695.3 de la L.E.C . pues la cláusula contractual anulada no fundamenta la ejecución .' Y en los autos dictados en fecha 30 de septiembre de 2015 (rollos 516 y 533/14) dijimos también: '... debe deslindarse, necesariamente, el concepto de si una cláusula constituye el objeto principal del contrato o que se refiera a la adecuación entre precio y retribución a los efectos de la excepción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y si la misma es fundamento o no de la ejecución hipotecaria, a los efectos del artículo 695 de la LEC .

6.- Se podría decir que la declaración de nulidad de la cláusula suelo comporta la obligación del acreedor de devolver determinadas cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses, por lo que se podría entender que la cantidad por la que se despachó ejecución no estaba determinada ni era totalmente exigible, en consecuencia, habría que declarar el sobreseimiento de la ejecución.

Pero ello no es así ya que, como señaló el auto ( SAP Barcelona, Sección 19ª), de 1 de octubre de 2014 , en un supuesto en que el juzgado a quo sí sobreseyó por la nulidad de la cláusula suelo, ' podemos estar de acuerdo en la nulidad de la cláusula suelo, pero no con el efecto que la resolución recurrida anuda a dicha declaración'. Y ello porque 'la eliminación de la cláusula suelo en casos como el presente, en el que ya se ha dado por resuelto el contrato por incumplimiento, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de, por considerarse nula la cláusula suelo, se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas '.

En igual sentido se pronuncia el auto de 23 de abril de 2015 dictado por la Sección 17 de esta Audiencia , el de 26 de febrero de 2015 de la Sección 11, el de 1 de octubre de 2014 de la Sección 19, y el de 24 de noviembre de 2015 de la primera.

También mantienen la misma tesis, por ejemplo, la Audiencia de Girona (2ª) de 29 de abril de 2015 y de Cádiz (8ª) de 30 de septiembre de 2014'.

En definitiva, no procede el sobreseimiento del proceso'.



CUARTO: Que, en atención a las circunstancias que concurren, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Granada, a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 2 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada, en autos nº 1416. 01/2016; se deja sin efecto la resolución impugnada; se acuerda la devolución de los autos al Juzgado de primera instancia, a fin de que se emita pronunciamiento sobre la procedencia del despacho de la ejecución instada, o su denegación por motivos distintos a la abusividad de la cláusula suelo, y sin perjuicio de su apreciación, incluso de oficio, en fase posterior del procedimiento.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.