Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00048/2021
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2007 0005268
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0001416 /2019
Recurrente: Benita
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALVARO RODRIGUEZ CURIEL
Recurrido: Ildefonso
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: JOSE MARIA MATUTE SAN MARTIN
AUTO Nº 48 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En Logroño, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO:En el procedimiento ejecución forzosa en procesos de familia 1416/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, se dictó auto de fecha 28 de mayo de 2020 que estima en parte la demanda de oposición a la ejecución formulada debiendo seguir la ejecución adelante por la cantidad de 434,25Euros derivada de gastos extraordinarios.
SEGUNDO:Contra dicho Auto interpuso recurso de apelación la procuradora doña Teresa Zuazo Cereceda en nombre y representación de doña Benita, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación, error en la determinación de la cantidad reconocida y la procedencia de la reclamación de gastos por los conceptos clases de baile, uniforme escolar, y la parte de gastos escolares no reconocida en el auto apelado, y solicita se reconozca el derecho al cobro de la cantidad de 890,24 euros por los gastos extraordinarios que corresponden al ejecutado.
TERCERO:Por la procuradora doña Blanca Gómez del Río, en nombre y representación de don Ildefonso, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando el auto apelado, alegando en síntesis, los gastos reclamados no son extraordinarios, no son necesarios y no tienen el consentimiento del ejecutado, y debería solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.
CUARTO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de marzo de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:La primera cuestión que debe ser objeto de valoración es si para acordar la ejecución de los gastos reclamados como gasto extraordinario era preciso o no el trámite previo del art. 776,4 LEC. Dicho precepto establece que 'Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario'.
En este caso, en sentencia de divorcio de fecha 16 de abril de 2008 se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito por las partes el 30 de noviembre de 2007, convenio que contiene la siguiente estipulación: 'Por lo que se refiere a otros gastos extraordinarios, bien seamaterial escolar, libros, cuotas escolares (APA y aportaciones mensuales), actividades y material extraescolar,aquellos gastos sanitariosque no estén cubiertos por la asistencia sanitaria pública (odontología oftalmología y otros por el bienestar de la hija) así como estudios universitarios, serán satisfechos al 50%'.
Todo ello referente a los gastos de la hija de los litigantes Gloria, nacida el NUM000 de 2003.
La parte ejecutada alega que debió acudirse previamente al incidente del art. 776.4 de la Lec, pero no ha instado la nulidad de lo actuado, y ha efectuado en este procedimiento, en el escrito de oposición a la ejecución, las alegaciones que ha considerado oportunas en cuanto a los gastos que según su criterio han de ser excluidos de su consideración de gastos extraordinarios, lo cual excluye cualquier indefensión, por lo que la cuestión ha de ventilarse en este procedimiento de ejecución por razones de economía procesal, como ha llevado a cabo la juez a quo, a fin de evitar dilaciones y gastos procesales que solo redundarían en perjuicio de ambas partes.
SEGUNDO:Como en anteriores resoluciones se ha expresado por esta Audiencia Provincial: 'Así como los gastos comunes y básicos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Por el contrario, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también como se apuntaba anteriormente que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución.Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 CC , como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente,en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 CC y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriese discordia entre los obligados. Con esta perspectiva se han venido admitiendo la reclamación del 50% de los gastos médicos, de ortodoncia, generados durante la minoría de edad hijo, que se consideran necesarios y urgentes, sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge, no así las reclamaciones sobre gastos de viajes, clases particulares cuando no consta que se prestara consentimiento alguno del progenitor no custodio al que se reclaman esos gastos'.
Las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 16 de octubre de 2013 y 22 de octubre de 2015 dicen: 'Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: 'Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula , uniforme, importe de libros y material escolar , que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil y por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada, que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.
En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 , Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: 'Por último, estima la apelante que se han infringido los art. 216 y 218 LEC respecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, pues la sentencia deja fuera los libros de texto, material escolar y matriculas, a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto, material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación, y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio, los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común, es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una peridiocidad previsible'.
'Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en el convenio regulador como gastos extraordinarios, y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación. En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes'.
Y el auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de junio de 2020 dice: 'Como, ad. ex., señala la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en auto nº 1517/2019, de 25 de septiembre , 'con carácter de generalización, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo además de ser vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, naturalmente, puede prescindirse sin menoscabo para el mismo.
Ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar como extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, bien a través de sus propios actos ( artículo 7º del Código Civil ), o del consenso alcanzado al amparo del artículo 90 CC , y ello sobre la base genérica del respecto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del repetido texto legal. O lo que es lo mismo, la condición de gasto extraordinario no derivará del pronunciamiento de condena a su pago por la sentencia, sino de la previa calificación del gasto, calificación que requiere la consideración de sí se trató o no de un gasto que sobrepasa del carácter de imprescindible para la educación, sustento, habitación, vestido o asistencia médica, pues éstos caen dentro del concepto usual de alimentos, por lo que los gastos extraordinarios relacionados con los anteriores deberán estar dotados de las notas de no comunes, no previsibles, pero necesarios para el desarrollo del menor. Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el tramite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gasto necesario a soportar por cualquier economía personal.
2.-En otras palabras, los gastos extraordinarios, en general, son aquellos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores, los cuales han de ser abonados en el porcentaje establecido y en su defecto por partes iguales por ambos padres, y deben ser consensuados antes de su realización, y, en caso de discrepancia han de ser autorizados por el Juzgado, salvo que medien razones objetivas de urgencia.
Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar, el pago de las mensualidades de colegios privados, y en general los no cubiertos por el sistema de educación pública.
Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública.
También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión; estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario e imprescindible.
Expresa el auto nº 285/2019, de 18 de junio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, 'El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española , tras definir extraordinario 'como aquello que se encuentra fuera del orden o regla natural o común', señala que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.'.
El Tribunal Supremo define los gastos extraordinarios en contraposición a los ordinarios, señalando en STS, Sala 1ª, de 15 de octubre de 2014 que 'son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios' es decir, 'son imprevisibles', ya que 'no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos'.
En las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales pueden encontrarse muchas y muy variadas definiciones de gastos extraordinarios, si bien la mayoría de ellas gira en torno a aquellos que, quedando fuera de la pensión alimenticia propiamente dicha y siendo imprevisibles y necesarios o, al menos, convenientes para el desarrollo de los hijos, pueden surgir, al margen de toda periodicidad, en la vida del alimentista.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 3 de enero de 2007 dispone que 'los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista'. Este concepto es reiterado en numerosas resoluciones de la misma Sección (entre otras muchas, Autos de 6 de octubre de 1998, 11 de octubre de 2002, 10 de febrero y 9 de mayo de 2006, 25 de abril de 2008, 15 de febrero de 2011, 4 de mayo y 19 de noviembre de 2012 y 10 de febrero de 2015, y Sentencias de 10 de julio y 28 de septiembre de 2001, 16 y 19 de mayo y 19 de junio de 2006, 23 de febrero y 19 de marzo de 2007, 22 de febrero de 2011, 1 de marzo de 2013 y 26 de septiembre de 2014) e, igualmente, recogido por esta Sección (Autos de 14 de abril de 2011 , 29 y 31 de mayo y 9 de julio de 2012 , y Sentencias de 20 de julio de 2011 y 3 y 5 de julio de 2012 ) y por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2012
No obstante, en no pocas ocasiones, deberá atenderse a las circunstancias que concurran en el supuesto concreto de que se trate, circunstancias que pueden ser de muy diversa índole (acuerdo entre los progenitores, nivel de vida de la familia, actos propios de aquellos, etc.) y que permitirán determinar si el gasto puede calificarse como ordinario o extraordinario.'
En el caso que nos ocupa, el recurrente pretende que las actividades de natación y baile desarrolladas por sus hijos no pueden tener la consideración de gastos extraordinarios, al no haber sido consensuadas ni consentidas por él.
Pues bien, puede considerarse que el consentimiento existe cuando la realización de las actividades que comportan el gasto son conocidas por el otro progenitor y éste no muestra oposición a su realización. En este sentido se manifiestan, entre otros, los Autos de las Audiencias Provinciales de Burgos, Sección 2ª, de 26 de enero de 2012 ; Girona, Sección 1ª, de 24 de septiembre de 2012 ; Madrid, Sección 22ª, de 10 de febrero de 2015 ; Toledo, Sección 1ª, de 21 de diciembre de 2006 , y Valladolid, Sección 1ª, de 1 de octubre de 2010 '.
TERCERO:Doña Benita reclama a don Ildefonso la suma de 890,24 euros por los siguientes importes y conceptos: 306,25 euros por clases de baile; 644,25 euros por clases de matemáticas y física; 567 euros por clases de inglés; 52,89 euros por uniforme escolar; 138,82 euros por material escolar; 138,10 por gastos de colegio; 35,75 euros por gastos de farmacia; 91,84 euros por gastos de telefonía móvil; deducida la suma de 969,91 euros ya abonada por el señor Ildefonso.
CUARTO:En cuanto a las clases de baile, se reclama el importe correspondiente al periodo de octubre de 2017 a junio de 2019, es decir, los del curso 2017/2018 y 2018/2019.
Mediante correo electrónico de fecha 1 de octubre de 2018 doña Benita comunicó a don Ildefonso: 'te detallo las clases particulares y actividades extraescolares a las cuales Gloria va a acudir con nuestro consentimiento durante el presente curso 2018/2019. Además, te detallo también cual va a ser el coste aproximado de cada una de ellas, importe que te iré informando cada mes, para que tu hagas una transferencia a cada una de las cuentas que te enviaré en el momento que me las faciliten cada una de las Academias que imparten estas actividades.... Academia de Baile DIRECCION001,... Academia DIRECCION000... Profesor particular de Matemáticas/Física y Química... De todas las maneras, si en algo no estás de acuerdo o no quieres que Gloria realice alguna de las actividades que se han detallado, te ruego me lo comuniques por escrito'.
Mediante correo electrónico de fecha 5 de octubre de 2018 doña Benita comunicó a don Ildefonso: 'te envío los números de cuenta junto con el importe que debes de ingresar para cada una de las actividades de Gloria', indicando los de la academia de inglés y la academia de baile.
No se ha aportado al procedimiento ninguna comunicación por la que Ildefonso se oponga expresamente a la realización por la hija común Gloria de la actividad extraescolar de baile.
Don Ildefonso remite a doña Benita correo electrónico de 11 de octubre de 2018: 'Buenas tardes. En respuesta a tu solicitud de pagos pendientes de abonar de! año 2017, así como del cambio de sistema de pago que pides para el año en curso de actividades extraescolares de nuestra hija, te envío el documento adjunto con ¡as aclaraciones oportunas'.
Dicho documento adjunto no consta aportado al procedimiento.
En correo electrónico de 15 de octubre de 2018 doña Benita contesta al anterior correo electrónico: 'Respecto a las actividades extraescolares de Gloria, como progenitora que soy de ella, me veo en la obligación de buscarle dichas clases extraescolares, comunicártelas para llegar a un acuerdo, y que tú también las autorices y pagar el 50% de ellas. Todo esto ya lo he hecho, pero... '¿En qué artículo del Código Civil pone que el progenitor custodio tiene la obligación de adelantar el 50% de los gastos del otro progenitor?
Yo llevo 11 años pagando el 100% del importe de estos gastos, es decir adelantando el 50% que a ti te corresponde, pero no porque considere que esta sea mi obligación, sino porque no tuve otra opción, ya que tú siempre te has negado a tener una cuenta en común para los gastos de nuestra hija.
Además de adelantar el dinero, he tenido que soportar que ingreses tu parte, cuándo y cómo tú quieres, nunca cuando te paso las facturas (te recuerdo que ya hemos tenido alguna reclamación al respecto.
Como también te niegas a dar tus datos personales para estos temas de Gloria, he optado por pedir los números de cuenta para las tres actividades que va a realizar este año (inglés, baile y clases particulares de matemáticas y física), para poder ingresar cada uno nuestra parte, como ya estamos haciendo con su tratamiento de Ortodoncia y así evitar conflictos innecesarios. ¿Por qué el dentista si y estas actividades no?
Para finalizar te diré, que yo ya he realizado las transferencias correspondientes a la academia de inglés y de baile, (mi 50%); en la última semana de octubre realizaré la transferencia de mi 50% a Gonzalo (su profesor particular)
En el caso de que no se efectúen los ingresos correspondientes a tu 50% de cada una de estas actividades, a partir del mes de noviembre Gloria tendrá que realizar solo la mitad de ellas'
Mediante correo electrónico de fecha 1 de noviembre de 2018 doña Benita comunicó a don Ildefonso: ' en vista de tu negativa a efectuar los pagos en las cuentas que te he facilitado para cada una de las actividades...', '...sigo sin entender cuál es el problema de ingresar tu parte en las cuentas y fechas fijadas por las academias para poder realizar la actividad durante ese mes'.
De dichos correos, no puede determinarse si el señor Ildefonso se opone a la realización por la hija común Gloria de la actividad de baile, o si se opone al sistema de pago de dicha actividad comunicado por doña Benita.
Y se han aportado por la ejecutante dos documentos de inscripción para que la menor realice la actividad de baile en la academia DIRECCION001, correspondientes al curso 2018/2019 y al curso 2019/2020, en el que constan las firmas de doña Benita y otra firma bajo el DNI de don Ildefonso, afirmando la ejecutante que dichas solicitudes fueron firmadas por el señor Ildefonso, quien al respecto ni ha impugnado la firma, ni ha hecho manifestación alguna sobre dichos documentos. Además, consta que el señor Ildefonso ha abonado las cuotas de baile de noviembre y diciembre de 2015, octubre y noviembre de 2016, y marzo y abril de 2017.
Se concluye pues en este caso que don Ildefonso ha conocido y prestado su consentimiento a que la hija común Gloria realice la actividad de baile, por lo que debe estimarse la reclamación de la ejecutante por dicho concepto, en la suma acreditada de 306,25 euros, debiendo estimarse en este extremo el recurso de apelación.
No se contradice esta resolución con lo acordado en auto de 12 de enero de 2015 de determinación de gastos extraordinarios dictado en procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia 834/2014, en el que se excluye el baile flamenco de 2010; y en este caso es zumba y baile moderno de 2017 a 2019; al no estar incluidos con carácter expreso en el convenio regulador, no ser necesarios y no contar con el consentimiento del progenitor ejecutado; y en este caso el progenitor ejecutado ha dado su consentimiento a dicha actividad, como se ha razonado.
QUINTO:En cuanto a las clases de refuerzo de matemáticas y física que se reclaman de octubre de 2017 a mayo de 2019, es decir, el curso 2017/2018 y 2018/2019; y las clases de refuerzo de inglés, que se reclaman de octubre de 2017 a mayo de 2019, es decir, el curso 2017/2018 y 2018/2019; se reitera la valoración de los correos electrónicos cruzados entre las partes ya referidos, sin que conste una oposición del ejecutado a que doña Gloria reciba dichas clases. A lo que ha de añadirse que si bien no consta que Gloria haya tenido suspensos en dichas asignaturas, las clases de refuerzo, como el mismo ejecutado reconoce, mejoran sus notas, y así Gloria tuvo sobresaliente en inglés y en matemáticas en el curso 1º de la ESO 2015/2016; sobresaliente en física y química, en inglés y en matemáticas en el curso 2º de la ESO 2016/2017; sobresaliente en física y química, y notable en inglés y en matemáticas en el curso 3º de la ESO 2017/2018; sobresaliente en física y química, y en inglés y notable en matemáticas en el curso 4º de la ESO 2018/2019; mientras que en la primera evaluación de 1º de Bachiller sus notas bajan a 6 en inglés y matemáticas y 7 en física y química; por lo que las clases de refuerzo en las asignaturas señaladas se estiman necesarias para que Gloria mantenga su nivel académico.
A lo que ha de añadirse que don Ildefonso efectuó el pago de las clases de refuerzo de física y química de marzo de 2017; de matemáticas de marzo abril y mayo de 2017; y de inglés de octubre noviembre y diciembre de 2016, y enero abril y mayo de 2017; y ha firmado la inscripción de Gloria en la academia de inglés DIRECCION000 del curso 2018/2019 y 2019/2020, y firmó en mayo de 2017 y en abril de 2018 las solicitudes de inscripción para las pruebas de examen Cambridge; y sin que al respecto de los documentos de inscripción aportados por la ejecutante el ejecutado haya negado su firma ni haya realizado ninguna alegación.
Se concluye pues que don Ildefonso ha conocido y prestado su consentimiento a que la hija común Gloria realice las actividades extraescolares consistentes en clases de refuerzo de matemáticas, física y química e inglés, por lo que debe estimarse la reclamación de la ejecutante por dichos conceptos, en la suma acreditada de 1211,5 euros, debiendo desestimarse en este extremo la impugnación del auto de instancia.
SEXTO:En cuanto al material escolar, se reclama la suma de 138,82 euros del periodo septiembre de 2017 a mayo de 2019, se trata de un gasto expresamente previsto en el convenio regulador como gasto extraordinario, y examinados los tikets aportados, se constata que se refieren todos ellos a material propio de la realización de una actividad escolar, sin que los importes reclamados sean excesivos o exorbitantes, pues son gastos perfectamente razonables, de poco más de 13 euros mensuales si se prorratean en las mensualidades reclamadas, de los que corresponde pagar al ejecutado alrededor de 6,6 euros mensuales. Se desestima en este extremo la impugnación del auto de instancia.
SEPTIMO:En cuanto a los gastos de colegio, que se reclaman en la suma de 138,10 euros del periodo octubre de 2017 a marzo de 2019, han sido todos los reclamados acreditados con los correspondientes recibos. El señor Ildefonso ingresa mensualmente, conjuntamente con el pago de la hipoteca, la cantidad de 15 euros correspondientes a la mitad de la aportación voluntaria al colegio, que es de 30 euros mensuales, concepto y cantidad que no se reclama, pues la reclamación se refiera a otros gastos de colegio. El señor Ildefonso abonó el 2 de enero de 2019 la suma de 140,80 euros por el concepto gastos Gloria, alegando el ejecutado que dicho pago es de los gastos de colegio, pero dicho pago ya ha sido deducido por la ejecutante de su reclamación inicial, por lo que deberá tenerse en cuenta a los efectos de determinar la suma debida por todos los conceptos reclamados, y estimada su reclamación, una vez deducidos los pagos realizados por el ejecutado.
OCTAVO:En cuanto al uniforme escolar, no hay previsión expresa al respecto en el convenio regulador, por lo que a falta de pacto ha de considerarse un gasto ordinario cubierto con la pensión de alimentos, debiendo desestimarse en este extremo el recurso de apelación.
NOVENO:En cuanto a los gastos de farmacia reclamados, del periodo abril de 2018 a mayo de 2019, se corresponden según los tikets aportados a champú antipiojos de abril y mayo de 2018; Dalsy, amoxicilina e ibuprofeno de mayo de 2018; alza pie de septiembre de 2018, tobillera de diciembre de 2018, neobrufen de febrero de 2019, ibuprofeno febrero de 2019, amoxicilina paracetamol e ibuprofeno de abril de 2019, ibuprofeno y voltadol de mayo de 2019. De la ficha médica de dispensación del centro de salud aparece que amoxicilina, paracetamol e ibuprofeno, son medicamentos que repetidamente se prescriben por el médico a la hija común Gloria; se pactó expresamente en el convenio regulador del divorcio el pago de la mitad de los gastos sanitarios, el auto de 12 de enero de 2015 de determinación de gastos extraordinarios dictado en procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia 834/2014 declaró el carácter de gastos extraordinarios de los de farmacia, y el importe total reclamado es de 35,75 euros por el periodo de un año por lo que tal gasto se considera razonable; por lo que la suma reclamada debe ser abonada por el ejecutado, desestimándose la impugnación del auto de instancia.
DECIMO:En cuanto al gasto de teléfono móvil, que se reclama en la suma de 91,84 euros en el periodo de diciembre de 2018 a agosto de 2019, se han aportado por la ejecutante los recibos de pago por el consumo de telefonía, y el tiket de compra de un teléfono móvil el 20 de junio de 2019 por importe de 230 euros, reconociendo ambas partes el pago por el ejecutado de la mitad de su importe, 115 euros. Aun cuando se trata de un gasto que no fue contemplado de manera expresa en el convenio regulador, se considera un gasto necesario, además de que según resulta del correo electrónico de 7 de septiembre de 2019, no es el primer teléfono que tiene la hija común Gloria, y ambos progenitores han estado abonando una u otra línea de telefonía en diversos periodos anteriores.
Y como razona el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de junio de 2020: 'La Sala no comparte la apreciación que se hizo en el auto apelado de que se trata de un gasto no necesario. Como se indica en el propio auto, es un aparato de gama media y hoy en día, tanto en lo relativo a los ordenadores como en lo relativo a los teléfonos móviles, sobre todo cuando se trata de hijos de cierta edad, han de ser considerados, no imprescindibles pero si prácticamente necesarios, tanto para posibilitar las relaciones familiares o personales como para ofrecer un teléfono de contacto en el centro educativo, si se busca empleo, etc, por no referirnos a las aplicaciones que facilitan la vida diaria, permiten obtener información por internet etc.. Como se dice en el AAP Salamanca de 24 de enero de 2019 'en la actual experiencia empírica de la mayoría de los hogares familiares que se encuentran en esta situación y que tienen capacidad económica para afrontarlo, claro es que ese gasto en ' móviles de hijos en esa edad constituye un gasto propio y cuasi necesario para atender a sus necesidades (asiste la razón al recurrente cuando afirma que se trata de un consumo normalizado en una unidad familiar)'. Además, en el presente caso, el teléfono es un elemento necesario de comunicación de la hija con el progenitor, ..... No cabe pensar que el progenitor, en la comunicación con la hija, se beneficie de la facilidad que supone que la hija tenga un móvil, pero no contribuya al coste del mismo y ésta deba ser asumido por la progenitora'.
DECIMOPRIMERO:De la cantidad reclamada por la parte ejecutante por los distintos conceptos: 2022,15 euros, deben excluirse 47 euros por gastos de graduación y 52,89 euros por gastos de uniforme escolar. Restan 1922,26 euros. El ejecutado ha abonado 969,91 euros, y además la ejecutante deduce de la cantidad reclamada otros 115 euros por pago de la mitad del teléfono móvil; por lo que han de deducirse de los 1922,26 euros 1084,91 euros. La cantidad resultante, por la que procede seguir adelante la ejecución despachada es de 837,35 euros.
DECIMOSEGUNDO:La estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la impugnación determinan que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales señora Zuazo Cereceda en nombre y representación de doña Benita, y estimando parcialmente la impugnación presentada por la procuradora de los tribunales señora Gómez del Río en nombre y representación de don Ildefonso, ambos contra el Auto de fecha 28 de mayo de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en el procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia 1416/2019, de que trae causa el recurso de apelación 366/2020, revocamos en parte la resolución recurrida, y acordamos seguir adelante la ejecución por la suma de 837,35 euros, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.
Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.
