Auto CIVIL Nº 49/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 252/2005 de 20 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

AUTO: 00049/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

4530A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003687 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 246 /2005

Autos: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 1270 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

De: Aurelio

Procurador: PILAR IRIBARREN CAVALLE

Contra: PATRIMONIAL GOYZA, S.L.

Procurador: GLORIA DE ORO-PULIDO SANZ

SOBRE: Medidas cautelares.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

A U T O Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veinte de enero de dos mil seis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1270/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid de , seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Aurelio , representado por la Procuradora Dª Pilar Iribarne Cavallé y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada PATRIMONIAL GOYZA, S.L., representada por la Procuradora Dª Gloria De Oro-Pulido Sanz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Medidas cautelares.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2004, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se acuerda acceder a lo solicitado por la Procuradora Dña. GLORIA DE ORO-PULIDO SANZ en nombre y representación de PATRIMONIAL GOYZA S.L., y en consecuencia, acordar las siguientes medidas cautelares: 'Se acuerda el embargo preventivo de la mitad indivisa de que el demandado, D. Aurelio es titular en las siguientes propiedades: Finca núm. NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcobendas, sita en la CALLE000 núms.. NUM001 , planta NUM002 puerta NUM003 NUM004 y Finca núm. NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de Altea, sita en la c/ AVENIDA000 num. NUM006 , planta NUM001 .' Todo ello previa caución que deberá prestar el solicitante en la cantidad que prudencialmente se fija en 18.000euros, en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 de la L.E.C .'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de diciembre de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Enero de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante «otrosí del escrito de demanda interpuesta por la entidad mercantil «Patrimonial Goyza, S.L.» en la que ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a «... Don Domingo que actúa bajo la denominación comercial de 'JRCC Consultor Project and Construction Management'», en reclamación de la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos dieciocho euros con cuarenta y seis céntimos (155.148,46 euros), se postulaba la adopción de medida cautelar consistente en el embargo preventivo de la mitad indivisa de los bienes inmuebles de que el demandado es titular.

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 11 de diciembre de 2003 la admisión a trámite de la demanda y la formación de pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar solicitada.

(3) Formada la pieza separada y celebrada en fecha 15 de marzo de 2004 la vista convocada con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid se acordó dar lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada previa prestación de caución de 18.000 euros.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de marzo de 2004, la representación procesal de Don Aurelio interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente al Auto recaído. A tal fin expresaba que «... las causas de Apelación se contraen a tres importantes y fundamentales puntos, cuales son:

a) Establece el Auto que venimos a impugnar que la demandante PATRIMONIAL GOYZA, S.L. solicitó, en su escrito de demanda y mediante otrosí, la adopción de las Medidas Cautelares que nos ocupan, acompañando a tal fin documentos acreditativos de su pretensión, y ofreciendo prestar caución suficiente en la cuantía que al efecto se determinase por el Tribunal, siendo lo cierto que PATRIMONIAL GOYZA, S.L. ni acompañó a su demanda documento alquno que acreditase su pretensión, ni mucho menos ofreció prestar caución ni cuantía y forma de prestarla.

b) Contraviene el Auto recibido los Artículos 728.1 párrafo segundo y 732.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ignorando abiertamente la imperatividad de lo dispuesto en ambos preceptos.

c) En el acto de la vista pública y pese a la protesta de esta parte, se admitieron y realizaron pruebas no propuestas en la solicitud de las Medidas Cautelares, en clara contravención con el contenido del párrafo último del Artículo 732.2 de la Ley Reguladora ...».

(5) Por proveído de 2 de abril de 2004 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la parte recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de mayo de 2004, la representación procesal de Don Aurelio interpuso el recurso de apelación anunciado con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- En cuanto a los documentos aportados a su demanda por PATRIMONIAL GOYZA, S.L., acreditativos de su petición y su ofrecimiento de prestar caución suficiente.- Como ya decíamos en nuestro escrito de anuncio de la presente Apelación, tal afirmación, recogida en el PRIMERO de los ANTECEDENTES DE HECHO del Auto que venimos a impugnar y sin duda pieza importante de convicción de la PARTE DISPOSITIVA del mismo, resulta radicalmente errónea, dicho sea con la debida consideración para el Juzgador de Instancia y en estrictos términos de defensa.

En efecto PATRIMONIAL GOYZA, S.L., en el único OTROSÍ de su demanda (páginas 18, 19, 20 y 21 de la misma) solicita, ciertamente, la adopción de Medidas Cautelares, pero ni justifica, ni trata de justificar, las razones por las que dichas medidas no fueron solicitadas con anterioridad, alterando así una situación de hecho largamente consentida; ni acompaña ningún tipo de documento acreditativo de su pretensión; ni mucho menos ofrece prestar caución alguna.

Los extremos opuestos, cuya indubitada certeza se desprende de la simple lectura de la demanda de solicitud, vienen a suponer una clara contravención a lo dispuesto en los Artículos 728.1 y 732.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya quebrantada imperatividad invocamos como primer motivo de revocación del Auto que nos ocupa.

SEGUNDA.- En cuanto a la realización de pruebas no propuestas en la solicitud de Medidas Cautelares.- Como también ya teníamos anunciado como motivo de la presente impugnación, en el acto de la vista pública y pese a la protesta en estrados de esta parte, incomprensiblemente se admitieron y realizaron pruebas no propuestas en la solicitud de medidas cautelares, lo que viene a suponer una flagrante infracción de lo dispuesto en el Artículo 732.2 de la Ley reguladora ; infracción que invocamos como segundo motivo de revocación del Auto que venimos a impugnar.

TERCERO.- Por último y como tercer argumento de impugnación, aunque no por último menos importante, adolece el Auto resolutivo de la Instancia de un defecto formal y rituario, cual es no recoger en su contenido el plazo en que deba formalizarse la caución de 18.000 Euros decretada, lo que viene a suponer otra no menos clara contravención de precepto legal aplicable, en este caso del Artículo 735.2 de la Ley Reguladora aplicable ».

Y terminaba solicitando que se procediese a «... revocar el mismo, dictándose en su lugar sentencia por la que se decrete no haber lugar a las medidas solicitadas, con expresa imposición de costas».

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de junio de 2004 la representación procesal de la entidad mercantil «Patrimonial Goyza, S.L.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Preliminar

En primer término debe subrayarse que en el sistema instaurado en la vigente LEC, el recurso de apelación, especialmente cuando como en el presente caso no de lugar a una genuina segunda instancia, tiene el carácter de una «revisio prioris instantiae» y en modo alguno de un «novum iudicium». Así se desprende de la inequívoca dicción del art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 : «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». De la disposición transcrita, se sigue, de una parte, que en la alzada no pueden introducirse válida y eficazmente hechos y razonamientos no invocados, oportuna, formal y tempestivamente, en el seno del primer grado jurisdiccional; de otra parte, que el objeto de la alzada se circunscribe al análisis de la corrección o incorrección de la resolución dictada en el primer grado a la luz, señaladamente -fuera del caso en que proceda la práctica de pruebas no realizadas en el primer grado- con base en lo que se haya llevado a cabo ante el órgano «a quo».

En especial, en el caso de las medidas cautelares y al igual que acontece en el primer grado jurisdiccional, la alzada se ha de contraer al examen de los presupuestos a que se subordina su adopción, bien diferentes de los que condicionan el éxito de la pretensión principal, deducida o por deducir en el proceso principal, extremo este último sobre el cual la propia LEC previene y se ocupa de soslayar cualquier prejuicio.

Lo relevante es, pues, la sola «apariencia» que prima facie pueda constatar el órgano jurisdiccional de que la sentencia que pueda recaer en el proceso principal -del que inesquivablemente depende, y en contemplación del cual se disponen normativamente- será favorable a los intereses del peticionario.

Las medidas cautelares son un mecanismo para asegurar la efectividad de la tutela impetrada en el proceso principal -de declaración- del que forman parte indisociable y en función del cual existen, y no un mecanismo de tutela sumaria, autónomo y, de algún modo, sustitutivo de aquél. Como se ha dicho con acierto, las medidas cautelares no están pensadas 'en vez' del proceso de declaración ni, por ende, para obtener lo mismo que en él, sino para asegurar, en tanto aquél se sustancia, que si la sentencia que en definitiva recaiga, es finalmente favorable al peticionario, podrá ser cumplida o ejecutada (en sentido amplio) una vez que se dicte. Su función, pues, no radica en otorgar una tutela rápida y provisional sino, exclusivamente, impedir que la conducta del sujeto pasivo mientras se sustancia el proceso de declaración pueda dificultar o imposibilitar la efectividad -en rigor, el cumplimiento o ejecución- de la eventual sentencia condenatoria. Aparece así claro que en puridad técnica no se puede pedir y obtener a través de la tutela cautelar las mismas restricciones, impedimentos y desapoderamientos con que podrá gravarse al sujeto pasivo tras la sentencia estimatoria o, dicho de otro modo, lo mismo que obtendría con la ejecución de la sentencia condenatoria postulada; entonces no se aseguraría la ejecución futura sino que se estaría adelantando la ejecución sin el preceptivo título ejecutivo. Así lo dice, expresamente, el art. 726.1, 1.ª LEC : «1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente...». La tutela cautelar no puede decidir, ni de iure ni de facto la controversia que separa a las partes.

CUARTO.- II. Derecho a la tutela cautelar

Sentado cuanto antecede, importa destacar que la conocida afirmación contenida en la STC 14/1992 [FJ 7.º] según la cual «... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga...» debe ser entendida en sus justos términos, esto es, referida a la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares sí y sólo sí concurren todos los requisitos que las condicionan. No puede postularse un derecho incondicionado o sometido a escasas condiciones a que todo actor (de presente o en un inmediato futuro) tenga derecho a obtener medidas cautelares por el solo hecho de ser actor, de modo análogo a como tiene derecho a alegar y probar lo conducente a su derecho.

QUINTO.- II. Los presupuestos de la tutela cautelar

Situado este órgano en la misma posición que el órgano de primer grado, se hace preciso señalar, con carácter general que en ocasiones, derivadas bien de la esencia misma de las cosas, o bien de criterios --contingentes y variables-- de conveniencia social, la adecuada protección jurisdiccional de determinados derechos o intereses no permite aguardar hasta el dictado de una sentencia tras la sustanciación de un juicio ordinario, ni a la eventual posterior adecuación de la realidad a lo decidido en aquélla. Con la finalidad de proporcionar una satisfacción inmediata a ciertos derechos de crédito o de impedir que se prolonguen en el tiempo situaciones ilícitas la práctica totalidad de los ordenamientos acostumbran a regular una plural variedad de instrumentos de tutela jurisdiccional distinta de la ordinaria, a los que en su conjunto, y a pesar de su diversidad, se denomina comúnmente «tutela sumaria».

Lo característico de toda tutela sumaria es que se permite la rápida --pero provisional-- injerencia en la esfera jurídica patrimonial de los particulares para actuar sobre ella sin juzgar o tras un enjuiciamiento superficial y provisional --esto es, sin que conste de modo incontrovertible que el beneficiario tenga derecho a la tutela-- los tascendentes cambios generalmente anudados a la actividad propiamente ejecutiva.

Si en otros Ordenamientos las diversas fórmulas de tutela sumaria abarcan tanto prestaciones de naturaleza pecuniaria como no pecuniaria --V. gr., las ordonnances en référé (y en particular el «référé-provision») o los procedimientos d'injonction («de faire» y «de payer») del Derecho francés; los «interlocutory injunction» del derecho inglés, o la Leistungsverfügung en el Derecho alemán--, en el nuestro la forma más frecuente y extendida se circunscribe a las prestaciones de naturaleza pecuniaria: los procesos de ejecución de títulos extrajudiciales; los procedimientos monitorio y cambiario. Sólo de modo fragmentario y asistemático se prevé en relación con las obligaciones de hacer, no hacer y dar cosas distintas del dinero: protección posesoria; de derechos reales inscritos; procedimiento de ejecución hipotecario; leasing y venta de bienes muebles a plazos.

No obstante desde hace algún tiempo se advierte cierta tendencia, principalmente en el seno de las leyes especiales pero que se ha generalizado con la LEC 1/2000, a permitir que pueda postularse y obtenerse lo que es objeto propio de los mecanismos de tutela sumaria a través de las medidas cautelares.

Aunque esta orientación cuenta con el beneplácito de un importante sector de la dogmática, en nuestro criterio las medidas cautelares no prescinden --ni, por lo mismo, son aptas para sustituirlo siquiera sea provisionalmente-- del proceso ordinario de declaración; las medidas cautelares no son un mecanismo de tutela sumaria. Porque existen sólo en función de aquél, forman parte de la tutela ordinaria; en consecuencia, y a pesar de lo que parece decir el art. 5, apdo. 1 LEC 1/2000 , consideramos artificioso configurar un pretendido derecho subjetivo público a la adopción de medidas cautelares de carácter autónomo e independiente del derecho a la tutela ordinaria.

No encuentra mucho sentido la mención explícita y concreta en el art. 5, apdo. 1 LEC 1/2000 de las pretensiones cautelares, dado su carácter subordinado y dependiente, al lado de las formas de tutela jurisdiccional principal (declarativa, constitutiva y de condena). Nótese que en este precepto no se alude a otras peticiones de tutela accesoria sin que ello suponga que estén impedidas: señaladamente, diligencias preliminares, aseguramiento o anticipación de prueba; o acto de conciliación.

SEXTO.- A la luz de lo dispuesto en los arts. 721, apdo. 1; 726, apdo. 1, 1.ª; 727, 11.ª y 728, apdo. 1 LEC 1/2000 , se consideran medidas cautelares las actuaciones que puede ordenar el Juez sobre la esfera jurídica patrimonial de un demandado orientadas a asegurar la efectividad de una futura y eventual sentencia estimatoria.

Estas normas incorporan una sustancial variación respecto del texto del Anteproyecto cuyo art. 720 se refería a la «efectividad de la sentencia condenatoria...». A su vez, se advierte cierta descoordinación entre el articulado y la Exposición de Motivos de la Ley, en la que aún se afirma que «...Se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios términos...».

El alcance y significación de esta locución resultaba algo confuso, ya que el término «condena» admite, en principio, dos acepciones: una amplia --en innegable sinécdoque--, equivalente o sinónimo de sentencia favorable o «estimatoria», abstracción hecha de su naturaleza en función de la acción concretamente ejercitada; y uno más restringido, equiparable sólo a las sentencias propicias al demandante que contengan un pronunciamiento de condena, esto es, un mandato al vencido para el cumplimiento de una prestación. De acuerdo con la primera intelección habrían de quedar excluidas de su ámbito aplicativo únicamente las sentencias absolutorias, por razones de forma o de fondo, en tanto que con la segunda se exceptúan, junto a las anteriores, las sentencias que reconozcan la certeza o modo de ser de una relación o situación jurídica dada -- meramente declarativas--, y las que crean, modifican o extinguen una situación o relación jurídica que sin ellas no puede producirse --constitutivas--, las cuales ya se venían considerando por la doctrina científica mayoritaria como cautelables, a pesar de que no son susceptibles de ejecución en sentido propio.

Empero, la sustitución de las expresiones «sentencia condenatoria» y «sentencia de condena» que aparecían en los arts. 720; 725, apdo. 1, 3.ª ApLEC por la de «sentencia estimatoria» --arts. 721, apdo. 1; 726, apdo. 1, 1.ª; 728, apdo. 1; 746, apdo. 1--, aunque se conserva en el art. 727, 1.ª y 2 .ª, parece abonar la interpretación de que en la economía del texto legal no son únicamente cautelables las sentencias en litigios que versen sobre acciones de condena sino también respecto de acciones mero-declarativas o constitutivas, a propósito de las cuales sólo impropiamente cabe hablar de «ejecución» --Vid., S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1992 (Pte.: Excmo. Sr. Fernández Cid de Temes)--.

Esta conclusión se ve robustecida con la previsión de medidas aptas para garantizar la efectividad de pronunciamientos de contenido distinto al de condena, como las anotaciones registrales del art. 727, 5.ª y 6.ª o la suspensión de acuerdos societarios del art. 727, 10.ª. A su vez, el último inciso del art. 726, apdo. 2 evoca, inevitablemente, el art. 488 del N.C.P.C. francés , y, en nuestro Derecho, a la dicción del art. 136, apdo. 2 L.P ., de acuerdo con el cual «la resolución que recaiga sobre la petición de medidas cautelares no prejuzgará en absoluto lo que pueda dictarse en virtud de la acción que se ejercite en el procedimiento de fondo correspondiente», extremo sobre el que se insiste nuevamente en el art. 728, apdo. 2.

La formulación de la nueva LEC no permite conocer por sí misma, sin embargo, si responde a un cambio de orientación conceptual o, por el contrario, se trata de una mera precisión terminológica para expresar de forma inequívoca su concepción originaria acerca del instituto examinado. Incertidumbre que acrecienta la dicción del art. 726, apdo. 1, 1.ª LEC 1/2000 , en el que se menciona como función esencial de las medidas la de ser «... conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...», de manera que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

Por su parte --y además de pleonástico-- tampoco es unívoco el sentido predicable de la locución «asegurar la efectividad». Por su generalidad y relatividad, esta expresión no está exenta de cierta anfibología. Cabe, en primer lugar, descomponer la expresión y analizar separadamente cada uno de sus términos: «asegurar» es, señaladamente, «dejar firme y seguro; establecer, fijar sólidamente», «librar de cuidado o temor; tranquilizar, infundir confianza»; es decir, preservar o resguardar alguna cosa en condiciones tales que impidan su deterioro o pérdida. Pero también la «efectividad» puede asimilarse a la «ejecución», esto es, a los medios o sistemas de coacción que, con las limitaciones legalmente establecidas, permiten restablecer prácticamente el derecho a la prestación incumplida en sus propios términos (identidad e integridad) o, de no ser posible, a través de su equivalente pecuniario; o puede referirse a la actuación del pronunciamiento judicial «en condiciones de plena utilidad» para el favorecido por aquél.

La «ejecución» en sentido propio no es predicable más que de los pronunciamientos de condena a una prestación contenidos en las sentencias favorables a quien sea demandante, sin perjuicio de las actuaciones complementarias que puedan precisar las resoluciones mero declarativas y constitutivas para reforzar su eficacia práctica, aunque, no obstante ser distinta su índole a la de las operaciones exigidas por aquélla, sean también susceptibles de alguna suerte de garantía.

A su vez, la «efectividad» se diferenciará tanto más de la propia «ejecución» cuanto mayor pueda ser la divergencia apreciable entre el resultado que obtendría el litigante beneficiado por la resolución judicial en el caso de que el vencido acceda de grado a su cumplimiento, y el del provecho o satisfacción que pueda en definitiva procurársele en el caso de ser precisa la realización coactiva de la sentencia.

Con todo, en la medida en que las normas prevean los instrumentos precisos para que las sentencias definitivas puedan ser objeto de «cumplimiento pleno» y en «sus propios términos», al modo en que aparece impuesto por el art. 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , necesariamente se reducirán o desvanecerán las diferencias que separan ambos conceptos

SÉPTIMO.- Tradicionalmente se ha visto en las medidas cautelares el instrumento idóneo para conjurar el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la sustanciación del proceso de declaración termine por impedir la satisfacción del interés del demandante tras una eventual sentencia favorable, o bien porque el demandado aproveche ese período para dificultar o hacer imposible la actuación del derecho que pueda reconocerse a favor de aquél, o bien porque durante su transcurso puedan sobrevenir circunstancias naturales o jurídicas de orígen e índole casual. Empero, también cabe atribuir al término «efectividad» un sentido algo diferente.

Ciertamente, es posible adoptar una perspectiva dinámica, que tome en consideración la dimensión temporal del proceso como fuente y origen de peligro, no tanto para la integridad de la prestación debida cuanto para el objeto mismo del proceso. Se trataría de los casos, progresivamente más frecuentes en una realidad social dominada por la presteza, en los que cualquier dilación en la resolución definitiva del litigio puede comprometer la identidad entre el derecho reconocido en ella y lo que luego pueda cumplirse. El peligro aquí no consiste en la eventualidad de obtener menos --y aun nada--, sino en la presumible dificultad o impracticabilidad de lograr después aquello y sólo aquello que en la resolución se reconozca tener derecho a obtener, precisamente por producirse en un momento en el cual carezca total o parcialmente de sentido, de valor o de virtudes propiamente satisfactorias, y cuya consecución sería hoy todavía posible. Pero para conjurar este riesgo no conviene adoptar medidas cautelares, sino acudir a mecanismos de «tutela sumaria».

Desde un punto de vista objetivo, nuestro Derecho no considera totalmente desprovistas de «efectividad» las resoluciones jurisdiccionales cuando, de no poderse cumplir cabal e íntegramente «en sus propios términos» por justa causa, su contenido deba ser sustituido en todo o en parte por el «id quod interest» --arg. ex art. 18.2 L.O.P.J .--, aun cuando sea posible dudar de la efectiva equivalencia de la compensación pecuniaria y el bien o derecho reemplazado, y en especial, desde la óptica subjetiva del demandante, cualquiera que sea el grado de generosidad con que normativamente se prevea el recurso a esa mutación.

Sobre la base de anteponer y potenciar el término «efectividad» sobre el más limitativo de «asegurar», se preconiza la conveniencia de ampliar el ámbito y contenido de las medidas cautelares para comprender en esta noción actuaciones provisionalmente «satisfactivas», esto es, que anticipen en la proporción --variable en cada caso-- necesaria, la tutela interesada en el proceso de declaración.

Con todo, estamos persuadidos de que la disociación de los términos «asegurar» y «efectividad» no debe trascender de los límites de su examen semántico ni llevar a la contraposición de uno y otro para neutralizar el primero a costa del segundo. Sin desconocer el loable objetivo que anima esta intelección, en último término se resuelve en una desnaturalización del instituto cautelar.

La conjunción de ambos vocablos determina la genuina función de las medidas cautelares. Garantizar, en lo menester, que cuando sea dictada la resolución podrá restablecer el derecho vulnerado, oficio protector del que notoriamente excede la concesión «hic et nunc» de la misma tutela a cuya obtención se orienta el proceso ordinario de declaración.

Ahora bien, como no cabe desconocer la existencia en la realidad cotidiana de situaciones que reclaman una protección urgente, deberían arbitrarse los medios para dispensar ese amparo inminente en prevención de un daño de imposible o dificultosa reparación, siquiera sea de forma provisional y cuyos resultados puedan revisarse con la amplitud y profundidad del proceso de declaración ordinario. Pero en nuestro criterio esta no es función propia de la tutela cautelar.

OCTAVO.- La actitud de nuestro ordenamiento procesal en este particular extremo se muestra un tanto equívoca. Junto a preceptos que parecen acoger la concepción tradicional de las medidas cautelares --asegurar la ejecución de una futura sentencia de condena--, otros parecen preconizar la posibilidad de acordar como «medidas cautelares» actuaciones que comportan una importante y a veces irreversible injerencia en el patrimonio de quien ha sido --acaso injustamente-- demandado, y con las que prácticamente se adelanta al inicio del proceso la ejecución de la sentencia condenatoria que eventualmente pueda dictarse.

Con estas «medidas cautelares» se permite conseguir sin haberse dictado sentencia --e incluso sin conceder previa audiencia al sujeto pasivo-- lo mismo y acaso más de lo que se pretende obtener con la ejecución de una sentencia estimatoria de la acción ejercitada. Dicho en otros términos: con estas «medidas cautelares» se somete la esfera jurídica patrimonial del sujeto pasivo --que puede no haber sido siquiera demandado aún-- a las mismas restricciones, limitaciones y aflicciones que produciría la ejecución de la sentencia de condena.

Otra importante dirección exegética defiende, en cambio, una orientación mucho más prudente de las medidas cautelares, con fundamento en que: 1. No es conveniente denominar igual y disciplinar el mismo régimen jurídico para actuaciones de mera conservación o garantía y para figuras que, en último término, comportan una ejecución anticipada sin título --y sin garantías de audiencia, contradicción y defensa-- suficientes; 2. Si no suscita dificultad alguna reconocer la posibilidad --incluso muy generosa-- de prevenir, no parece oportuno que el proceso se resuelva con ocasión de un incidente subordinado, ni que se adopte frente a quien sólo es un pretendido (o afirmado) deudor u obligado el mismo comportamiento que a quien ha sido declarado responsable en un título ejecutivo.

El art. 726, apdo. 1, 1.ª LEC 1/2000 es exponente paradigmático de la orientación clásica -- o moderada-- de las medidas cautelares. Para este precepto son medidas cautelares aquellas en las que concurren los siguientes caracteres: a) ser actuaciones, directas o indirectas, sobre los bienes y derechos de quien es --o va a ser de inmediato-- demandado; b) ser exclusivamente conducente a posibilitar la ejecución de una sentencia condenatoria; c) no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

La notable amplitud del art. 726, apdo. 1, 1.ª LEC 1/2000 permite adoptar como medidas cautelares cualesquiera actuaciones --así las tradicionales como las más novedosas-- con la única limitación de que recaigan directa o indirectamente sobre los bienes y derechos del demandado. En principio, lo que la norma dice, acaso sin proponérselo deliberadamente es sólo esto: salvo que se acuda a una interpretación voluntarista más atenta a una potencial voluntas legislatoris que a la voluntas legis que expresa el texto positivo, no parece posible adoptar como medida cautelar una actuación que se dirija o recaiga sobre la persona del demandado: v. gr., los apremios previstos en los arts. 699 y 704 ni los apercibimientos de incurrir en delito de desobediencia (arts. 441, apdo. 4 o 710, apdo. 1).

Lo que no significa excluir actuaciones posibles sin o contra la voluntad del demandado (v. gr., embargos, anotaciones preventivas, intervenciones, administraciones, depósitos, etc).

Pero sólo conviene el calificativo de medida cautelar a la actuación directa o indirecta sobre los bienes y derechos del demandado que sea, a la vez, «... exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente».

Se trata, pues, únicamente de garantizar y posibilitar la futura y eventual --caso de ser necesaria-- ejecución de la sentencia (u otra resolución equivalente) que se dicte. Las medidas cautelares existen y se justifican sólo en función del proceso de declaración --que ya está pendiente o lo estará necesariamente en breve--, al que se subordinan y del que indeclinablemente dependen.

Hasta el punto de que si el proceso no llega a incoarse (art. 730, apdo. 2) o luego de promoverse finaliza --de modo normal (arts. 744 y 745, párr. primero) o anormal (art. 745, párr. segundo)-- la medida debe ser alzada o reemplazada por una medida ejecutiva.

Esta íntima dependencia de un proceso principal determina que de toda medida cautelar se predique ser instrumental, temporal, provisionalidad y condicionada. Repárese, de un lado, en que sin perjuicio de que también resulte predicable de otros institutos, las medidas cautelares son intrínseca y ontológicamente «temporales» o «provisionales». Esto es, carecen por definición de vocación de permanencia en cuanto llamadas a garantizar la eficacia de la resolución que se dicte en un proceso principal, a subsistir sólo hasta la finalización de éste y se encuentran «condicionadas» por su efectiva pendencia actual o inmediatamente próxima.

La vinculación de las medidas cautelares con un proceso principal, al que sirven, parece destacarse en la LEC al subordinarse la solicitud y consecuente adopción de medidas a la pendencia actual de un litigio o a su inmediata iniciación. Así, el art. 721, apdo. 1 refiere su solicitud al «actor, principal o reconvencional»; y el art. 722 a «quien acredite ser parte...». Se subraya, además, en el art. 730.1 al establecer que «las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal». Sin embargo, se admite de modo explícito que, como excepción, puedan solicitarse con anterioridad a la interposición de la demanda (arts. 723, apdo. 1, 725, apdo. 1 y 730, apdo. 2, párr. primero), siempre que, conforme a lo dispuesto en el art. 730, apdo. 2 se aleguen y acrediten «razones de urgencia o necesidad». A su vez, conforme a la concepción clásica, se impone la presentación de la demanda ante el mismo órgano que conoció de la solicitud en un plazo perentorio de 20 días siguientes «a su adopción» (art. 730, apdo. 2, párr. segundo).

A su vez, las medidas cautelares, por esencia, están abocadas a extinguirse al mismo tiempo que el proceso de declaración, ora definitivamente, en el caso de recaer sentencia desfavorable al solicitante --no encuentran sentido al desvanecerse un eventual efecto precisado de aseguramiento--, ora para ser sustituidas por las medidas de cumplimiento de la sentencia estimatoria. Análogamente, se ordena el alzamiento de las medidas «si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses» (art. 731, apdo. 1, párr. segundo). Y si, como regla, la terminación del proceso «por cualquier causa» pone fin a la vigencia de las cautelas (art. 731, apdo. 1), y especialmente en caso de sentencia absolutoria firme (art. 745, apdo. 1), excepcionalmente se autoriza al órgano judicial a que, a instancia del actor vencido y previa audiencia de la parte contraria, pueda potestativamente mantenerlas o sustituirlas por otras tras una sentencia que no haya alcanzado firmeza, «atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del importe de la caución» (art. 744, apdo. 1).

Con elemental precaución el art. 726, apdo. 1, 2.ª impide acordar una medida cautelar que sea «... susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz... pero menos gravosa o perjudicial para el demandado». Ante una solicitud de cualquier medida, el Juez ha de comprobar y decidir, de oficio y fundadamente, si para posibilitar o asegurar la ejecución es únicamente eficaz la actuación concretamente pedida o si, por el contrario, esta finalidad puede lograrse satisfactoriamente sin infligir al sujeto pasivo el detrimento --o los inconvenientes-- que le deparará la medida solicitada.

NOVENO.- Junto a las medidas tradicionales, la LEC 1/2000 admite también, explícitamente, medidas que adelantan al inicio del proceso --o incluso a un momento anterior a la presentación de la demanda-- prácticamente o en su integridad los efectos de una sentencia estimatoria. El art. 726, apdo. 2 permite acordar actuaciones «... de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»; y el art. 727, 7.ª a 10.ª --y, por remisión a medidas contempladas en leyes especiales, la 11.ª--, prevén actuaciones de igual alcance y contenido que la ejecución forzosa, que exceden notoriamente del propósito enunciado en el art. 726, apdo. 1, 1.ª; o dicho de otro modo: que no son, en rigor, «exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...».

Milita en esta dirección, además, que no se ha incorporado a la LEC 1/2000 la mención que contenía el art. 725, apdo. 1, 3.ª del Anteproyecto, por la que se impedía la solicitud y la adopción de medidas consistentes «en lo mismo o más que lo que obtendría el actor con la ejecución, en sus propios términos, de la sentencia de condena que pretenda».

La interpretación del art. 726, apdo. 2 LEC 1/2000 resulta en extremo dificultosa.

Si puede no dudarse que este precepto autoriza al Juez a acordar «... órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso», parece que ni siquiera el propio legislador está muy seguro de que estas actuaciones constituyan genuinas medidas cautelares; o mejor, revela el convencimiento de que no son medidas exclusivamente conducentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en una sentencia eventualmente estimatoria de la demanda (principal o reconvencional).

En efecto, si la autorización para acordar estas «medidas» se concede «... con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares...», es porque en su más íntima esencia no se encuentran adornadas de estos caracteres. Una de dos: o se considera que son, de verdad, medidas cautelares, en cuyo caso no tiene mucho sentido reiterar sus rasgos definitorios; o se estima que no lo son, y por ello es preciso subrayar enfáticamente que pueden serlo siempre que adopten su fisonomía. Dicho en otros términos: en rigor, únicamente puede obtener o adquirir «... el carácter... previsto... para...» una cosa determinada aquello que en sí misma no lo es ni, en consecuencia, posee originariamente sus cualidades. En cambio, lo que ya es esa cosa determinada, ostenta por naturaleza los atributos propios de la misma y, en lógica elemental, no precisa que le sean atribuidos o adjudicados.

Abunda en esta idea el que se afirme que esas «órdenes y prohibiciones» --Es ésta una expresión redundante: Una prohibición no es sino la imposición preceptiva de un comportamiento omisivo --abstención o «no hacer»--, pero es que la «orden» no necesariamente ha de tener siempre como contenido una conducta activa. Hubiera bastado, pues, referirse a «órdenes».-- pueden tener un «contenido similar a lo que se pretenda en el proceso», expresión esta última que adquiere sentido sólo cuando se pretende establecer una diferencia --o una abierta y franca oposición-- respecto de otra cosa, esto es, de aquello a lo que, por ser distinto, se le quiere equiparar. En otras palabras: sólo si se considera como característica singularizadora de las medidas cautelares el que no pueden --o no deben-- tener de suyo un contenido «similar a lo que se pretenda en el proceso» es concebible pretender que no hay obstáculo a que se acuerden como si de verdad lo fueran actuaciones que, sin ser realmente tales, adopten la fisonomía externa propia de aquéllas: la temporalidad, la provisionalidad, el temperamento condicional, y la variabilidad.

Otra cosa es que esa intelección sea correcta. En efecto, es un lugar común en la dogmática y la práctica jurídicas predicar de toda medida cautelar en sentido propio su «homogeneidad» --esto es, parecido, semejanza o similitud pero no plena identidad--, con las medidas ejecutivas.

Pero si algo es, de verdad, «similar» a «lo que se pretenda en el proceso», y realmente se encuentra guarnecido con los caracteres propios de las medidas cautelares, ¿No es en sí mismo ya una medida cautelar? ¿No parece innecesario destacar que debe someterse al régimen jurídico dispuesto para éstas?

Este especial empeño en igualar o equiparar sólo encuentra alguna explicación desde el pleno convencimiento de que, en el fondo, se introduce una importante salvedad a lo establecido en el art. 726, apdo. 1, y de que lo regulado en este apdo. 2 es otra cosa muy diferentes de aquélla.

Es muy probable que el término «similar» encierre un cierto giro eufemístico, al que acaso se recurre para rehuir la más acre, abrupta e irritante --pero más conforme con lo que en realidad se quiere expresar-- locución de «lo mismo» o «por completo idéntico». Sabido es que la expresión «similar» excluye, por definición, lo que sea distinto de lo pretendido en el proceso principal, pero también lo que sea completamente idéntico. En esta línea argumental, el legislador estaría acudiendo a una perífrasis para decir algo que por cierto sentimiento de pudor no se aventura a manifestar abierta y directamente: que también se pueden pedir y acordar con el calificativo y con el régimen jurídico de las «medidas cautelares» actuaciones propiamente ejecutivas, en un momento procesal en el que quien las solicita sólo ha afirmado un derecho y carece --ahora y acaso siempre-- de título ejecutivo, y frente a quien no ha sido aún --y puede que nunca lo sea-- declarado responsable en una sentencia condenatoria.

DÉCIMO.- No es razonable pensar ni sostener que puede enmascarase la intrínseca gravedad y trascendencia que para la esfera jurídica patrimonial y extrapatrimonial de un sujeto pueden tener ciertas actuaciones --señaladamente de suspensión, restricción, o anulación de determinados comportamientos-- si se llevan a cabo con anterioridad o en los albores de un proceso de declaración --pero que son legítimas e incontestables cuando están precedidas de un título ejecutivo ordinariamente irreformable--, por el solo hecho de que forzadamente se les asigne un pretendido carácter temporal, provisional, condicionado y variable que, en último término, puede resultar más aparente que real.

Piénsese que también la condena postulada puede ser esencialmente «temporal» si se refiere a una época o instante concretos --y, en consecuencia, no es carácter exclusivo de la medida previa--: v. gr., que se impida la retransmisión televisiva o radiofónica de un determinado evento; la distribución de ejemplares de un periódico o de una revista; etc. Y también son «condicionales» las actuaciones ejecutivas que, en virtud de la llamada ejecución provisional, se realizan cuando la sentencia no ha adquirido firmeza, en cuanto potencialmente revocable como resultado del recurso pendiente.

Es indiscutible que existen ciertas situaciones jurídicas que no pueden ser adecuadamente tuteladas si hasta la obtención del correspondiente título debe mediar el tiempo que comúnmente invierte en su tramitación el proceso ordinario de declaración. Para estos casos, en los que no es ya que el transcurso de ese período pueda dificultar la ejecución de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse --que es el objeto primordial, si no el único, de las medidas cautelares--, sino que es posible que torne ilusorio o vano el pronunciamiento pretendido, y que por lo mismo se consideran acreedoras de una rápida protección, los Ordenamientos de nuestro entorno más próximo, e incluso el nuestro, aunque de forma embrionaria y parcial -- fundamentalmente en relación con prestaciones de naturaleza pecuniaria, y no, o no de modo tan cabal y acabado, con las de naturaleza diversa-- han ensayado con éxito mecanismos de «tutela sumaria». En nuestro Derecho pertenecen a esta categoría el llamado «proceso de ejecución de títulos extrajudiciales»; el proceso de ejecución hipotecaria; el proceso monitorio; el proceso cambiario; la tutela de derechos reales inscritos (art. 250, apdo. 1, núm. 7.º); los procesos de protección posesoria (art. 250, apdo. 1, núms. 3.º, 4.º, 5.º y 6.º); los procesos de desahucio por falta de pago (art. 250, apdo. 1, núm. 1.º), y los procesos para la recuperación de cosas cedidas en arrendamiento financiero o vendidas a plazos (art. 250, apdo. 1, núms. 10.º y 11.º), en los que la sentencia que recae carece de fuerza de cosa juzgada material (art. 447, apdo. 2)..

Se designan con la expresión «tutela sumaria» figuras caracterizadas por las siguientes notas:

1.- Son fórmulas de protección ágil y de presente, con las que se actúa hic et nunc, de modo inmediato y directo, sobre el patrimonio de quien se afirma obligado;

2.- Aunque sumarias --y por ende revisables en un eventual proceso de declaración ordinario--, son actuaciones con vocación de permanencia y sustituyen --aunque de modo provisional--, al proceso ordinario de declaración;

3.- Por estar orientadas más a «ejecutar» lo que no ha sido previamente juzgado y decidido --aunque la cognición no esté completamente excluida-- que a juzgar y decidir acerca de los derechos materiales de los sujetos concernidos, se autoriza únicamente al sujeto pasivo una defensa limitada, durante un breve período de tiempo, y con posibilidades de alegación y prueba asimismo restringidas;

4.- Por ser auténtica tutela principal, aunque provisoria, la actuación de que se trate no precisa como regla, cualquiera que sea su alcance o extensión, de la previa prestación de cauciones;

5.- Porque el objeto y la finalidad de la «tutela sumaria» no coincide con el de la «tutela ordinaria», y porque en aquélla no hay que dilucidar a título principal acerca de la existencia de ésta, no hay demasiado riesgo de prejuicio aun en el caso de que conozca del eventual proceso ordinario de declaración el mismo Juez ante quien se solicitó y dispensó la tutela sumaria.

En cambio, las medidas cautelares:

1.- Son mecanismos de protección diferida. No pretenden tutelar ahora --proporcionar lo mismo o más de lo que se pretende obtener en el proceso de declaración--, sino sólo conservar el «statu quo», o garantizar que podrá actuarse después el derecho a la tutela que eventualmente pueda reconocerse;

2.- Son intrínsecamente temporales, provisionales y condicionadas por la pendencia, actual o inminente, de un proceso de declaración. En cuanto íntimamente dependientes y vinculadas a éste no pueden prescindir de él ni, menos aún, reemplazarlo.

3.- Son modificables si varían las circunstancias existentes en el momento de su adopción inicial;

4.- La «cognición» se encuentra asimismo limitada, pero por razones diversas. No se trata de decidir sobre la petición de tutela, sino sólo sobre la concurrencia de los presupuestos que las condicionan: la apariencia de derecho en el solicitante y el peligro de que la tardanza comprometa el futuro --y contingente-- reconocimiento del derecho;

5.- Por ser medios de garantía condicional su adopción precisa la prestación de una caución.

No se comprende con facilidad por qué si el instituto de la tutela sumaria es conocido en nuestro Derecho no se adopta directamente este modelo para conseguir una protección inmediata de los derechos, cuando no puede dilatarse en el tiempo, y se prefiere acudir al régimen jurídico propio de las medidas cautelares, aunque haya que alterarlo --hasta casi desfigurarlo-- y provocar antinomias prácticamente insalvables.

Configurar y disciplinar normativamente como medida cautelar un instrumento que proporcione al actor sustancialmente la misma tutela que aspira a obtener en el proceso declarativo al que formalmente se subordina, aunque se predique formalmente de aquélla la interinidad o la «vicariedad», desfigura los contornos de ambos institutos, y especialmente la instrumentalidad intrínseca a las medidas cautelares en sentido propio.

No se trata de una mera cuestión terminológica. En tanto las genuinas cautelas --de naturaleza y finalidad meramente asegurativa--, por definición, se vinculan insoslayablemente con el proceso cuyos resultados prácticos pretende garantizar, y permiten diferenciar nítidamente el objeto de unas y otro, las denominadas medidas anticipatorias metodizan y ordenan interinamente una relación jurídica dada durante la pendencia del proceso de declaración y proporcionan, en realidad, un verdadero título ejecutivo, aunque potencialmente claudicante.

La comunidad de designio puede determinar dos efectos perversos: a) la predisposición a duplicar el debate o a convertir el proceso principal en una especie de instancia revisora de la resolución dictada en el incidente de medidas, lo que es singularmente advertible respecto de las solicitudes que se deduzcan en la propia demanda o junto con ella; y b) la propensión a dotar a las medidas cautelares de una sustantividad específica, pues actúan un derecho sin haber sido declarado y reconocido a favor del solicitante. Y aunque la norma disponga la necesidad de promover el proceso ordinario, el vínculo de aquéllas con éste ya no manifiesta la misma inexorabilidad ontológica que presenta cuando las medidas son meramente asegurativas, sino que aparece materialmente revestido de las notas de accesoriedad o contingencia y tanto daría confiar a cualquiera de los interesados la decisión sobre la conveniencia o necesidad real de iniciarlo, configurando la interposición de la demanda como facultativa o potestativa.

Afirmar la existencia de instrumentalidad y, en consecuencia, de medidas cautelares, por el solo hecho de que legalmente se imponga la interposición de la demanda declarativa ordinaria comporta, en nuestro criterio, una cierta confusión conceptual de la causa con el efecto. Cuando la protección dispensada carece por sí misma de aptitud satisfactiva del derecho controvertido difícilmente puede, ni aun por voluntad de los interesados, convertirse en definitiva. La consecuencia de que el derecho se encuentre aún precisado de una declaración formal de su existencia y necesitado de actuación, conduce ineluctablemente a que la norma ordene promover el proceso ordinario.

Diversamente, cuando más que garantizar el éxito, la eficacia y cumplimiento ulteriores de una sentencia futura --por el riesgo de que después (arg. ex art. 728) --no, en cambio, si el evento determinante de la frustración ya ha acaecido--, no resulte posible--, se protege urgentemente e «in actu» el derecho contendido de igual manera y con actuaciones idénticas a las ejecutivas que correspondería decretar tras la sentencia» --con las que se conjura no ya el mero peligro de insatisfacción posterior, sino una infracción jurídica actual--, la tutela dispensada es apta, de suyo, para ser definitiva y poner término al conflicto intersubjetivo de que se trate. Desde esta perspectiva, la temporalidad, accidentalidad o subordinación con que se la califique o que le confiera un precepto legal que imponga la obligatoriedad de sustanciar el proceso de declaración, se nos antoja un tanto desviada y artificiosa.

UNDÉCIMO.- Si en la rúbrica del art. 727 del Anteproyecto eran dos los presupuestos esenciales de las medidas cautelares: la apariencia de buen derecho en el solicitante y la prestación por éste de caución suficiente, la LEC 1/2000 ha incorporado al inicio de la rúbrica del art. 728 una mención explícita al «Peligro por la mora procesal».

A) «Periculum in mora»: Más que de un verdadero presupuesto, la causa y fundamento últimos que amparan la adopción de cualesquiera medidas cautelares radica, precisamente, en el peligro «de retardo»; esto es, la existencia de potenciales riesgos que amenacen y hagan actualmente incierta la efectividad de un futuro pronunciamiento contrario a quien ocupa la posición del sujeto pasivo en el proceso principal. Aunque siempre está implícito --y debe ser sobreentendido--, el art. 728, apdo. 1 impone al peticionario la justificación precisa de que «...en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria» (art. 728, apdo. NUM001 in fine).

La necesidad de preparar anticipadamente la ejecución, aun impropia, deriva --y en ello coincide prácticamente toda la doctrina científica--, del tiempo que necesariamente ha de invertirse en el desarrollo del proceso de declaración a través del cual se pretenda el reconocimiento del derecho a la tutela concreta que a través de él se postule, y del no tan necesario que puede transcurrir en anómalas prolongaciones de su curso, como sazón propicia para que de forma natural o inducida, sobrevengan circunstancias que la dificulten o impidan.

La concreta formulación legal grava al peticionario con la carga de alegar y probar las circunstancias de las que infiera fundadamente la inminencia de un peligro para la efectividad de la sentencia estimatoria impetrada, y la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado, pues en función de unas y otro es como ha de juzgarse la idoneidad de la singular medida solicitada (726, apdo. 1, 1.ª).

Ni basta con el empleo de fórmulas estereotipadas que reproduzcan con mayor o menor fidelidad la dicción del precepto legal, ni, en principio, se autoriza el recurso a las medidas para conjurar peligros actuales o riesgos ya actualizados, sino únicamente, respecto de «situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente» (art. 726, apdo. 1, 1.ª y 728, apdo. 1).

No obstante, parece separarse la Ley de esta regla al autorizar, asimismo, la solicitud y adopción de medidas cautelares como reacción frente a situaciones de hecho ya producidas, con el límite --un tanto difuso e inconcreto-- de que no «se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo...». En nuestro criterio, en cuanto permite actuar sobre una situación actual dada se aparta de la finalidad que a las medidas cautelares asignan los arts. 721, apdo. 1; 726, apdo. 1, 1.ª; 727, 11.ª y 728, apdo. 1 LEC 1/2000 : «... exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente». De otra parte, otorga un amplio margen de discrecionalidad en punto a determinar ad casum cuándo ha transcurrido «largo tiempo».

Este último es un standard indeterminado susceptible de una concreción jurisdiccional plural y, por ende, potencial gérmen de un elevado grado de inseguridad jurídica. Vide AAP de Barcelona, Secc. 15.ª, de 20 de diciembre de 1996 : «En la valoración del periculum incide la tolerancia de la propia parte cuando no se justifica razonablemente la causa por la que no interpuso con anterioridad la demanda, ni la aparición de circunstancias nuevas que conviertan en urgente una tutela que anteriormente la propia actora no consideró como tal ya que, aun cuando la prolongada tolerancia de la actora ante la situación hoy alegada -que se desprende de lo hasta ahora actuado y sin perjuicio de lo que resulte del examen de fondo de la controversia- no descarta el peligro en la demora, sí es determinante para concluir que el derecho de la actora pierde aquella urgencia precisa para la tutela cautelar impetrada».

Aunque se enuncia el «periculum in mora» en su formulación tradicional, en cuanto se admiten medidas de protección actual de los derechos litigiosos también cabe identificar éste con el mero estado de insatisfacción subjetiva que genera en el demandante la imposibilidad de obtener hic et nunc el reconocimiento del derecho. Así, acaso bastará con que pueda «constatarse un hecho inicial de infracción» --Vid., AA.A.P. de Barcelona, de 27 de septiembre de 1989 («Rev. Gral. Der.»., 1990, pág. 1727); 20 de diciembre de 1989 («Rev. Gral. Der.», 1990, pág. 1727); y 24 de julio de 1990 («Rev. Gral. Der.»., 1991, pág. 1785)--, o una situación de ilicitud que pueda perdurar para, sin riesgo alguno que amenace realmente la efectividad futura del pronunciamiento definitivo, reconocer interinamente el derecho enjuiciado anticipando los efectos de la ejecución. En este sentido, el A.A.P. de Barcelona, de 24 de mayo de 1990 , señaló que: «...en el presente caso nos hallamos ante un supuesto en que el transcurso del tiempo no dificultará la ejecución de la sentencia que haya de dictarse, pero, en cambio, se seguiría grave daño del retraso en su ejecución, puesto que, de no adoptarse ahora medida alguna que impida la continuación de la comunicación pública no autorizada se permitiría que a medio de una actuación que prima facie aparece como antijurídica se siguiera vulnerando el derecho moral del autor hasta tanto recaiga sentencia firme, lesión no susceptible de reparación por más que llegara a abonarse la contraprestación patrimonial correspondiente...».

En función de cuáles sean los peligros que se pretende conjurar resultará procedente una u otra medida, debiendo preferirse entre las de naturaleza análoga --prevención frente a riesgos de índole semejante-- las menos gravosas para el sujeto pasivo (art. 721, apdo. 2 y 726, apdo. 1, 2.ª) con el propósito de salvaguardar el equilibrio de los intereses encontrados del solicitante y del sujeto pasivo.

De las distintas opciones teóricamente posibles, la LEC se inclina por un sistema abierto, de concreción jurisdiccional en ejercicio de uso de su discrecionalidad --prudente arbitrio reglado--. Al no enunciarse las circunstancias que configuran esos peligros, en último término será el Juez quien habrá de determinar si de los hechos alegados y acreditados puede concluir su existencia real en concreta referencia al cumplimiento que se trate de garantizar.

No obstante, la doctrina ha concretado, con carácter enunciativo, algunos riesgos. Seríam éstos, entre otros: la puesta en el mercado de productos o servicios alternativos que desvíen o sustraigan la clientela; el potencial desprestigio de los productos o servicios protegidos por el derecho de exclusiva, por las deficiencias atribuibles a los productos y servicios elaborados o distribuidos por el infractor; la saturación (o agotamiento) del mercado por el infractor; el peligro de ulteriores vulneraciones del derecho por obra de terceros; la corta vida del producto o servicio protegido por el derecho de exclusiva; la finalización próxima de la vigencia del derecho de exclusiva o de la pérdida de capacidad distintiva o atractivo del signo infringido; la desaparición de la empresa del demandante debido a la competencia pretendidamente infractora; la distribución de productos infractores; la desaparición por el sujeto pasivo de los instrumentos mediante los cuales se lleve a cabo la infracción, etc.

DUODÉCIMO.- B) Apariencia de buen derecho

En cuanto --al menos, en buena técnica-- preordenadas a asegurar en el futuro la efectividad del fallo interesado a través de la demanda rectora del proceso principal, que se quiere favorable para el solicitante de las medidas, presupuesto toral de éstas es que aparezca indiciado, siquiera sea de forma semiplena, que el derecho afirmado en el juicio por el peticionario de la tutela cautelar goza de alguna probabilidad de de ser finalmente acogida. Las SS.A.P. de Barcelona, Secc. 15.ª, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991 , se refieren, respectivamente, a la «probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo», y a la «razonable perspectiva de éxito».

Como se cuida de precisar el A.A.P. de Barcelona, Secc. 13.ª, de 7 de octubre de 1992 (Pte.: Ilmo. Sr. Ferrer Mora), esta apariencia de buen derecho «no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo...».

El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la «verosímil existencia del derecho alegado», sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad --y consecuente eficacia-- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

En este sentido, la S.A.P. de Bizcaia, de 12 de mayo de 1994 refiere la necesidad de «una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un 'fumus boni iuris', que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento...».

El art. 728, apdo. 2 obliga al solicitante a «presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios».

La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas. En todo caso, su límite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal.

DECIMOTERCERO.- C) Caución

Con el término caución, en sentido amplio, se designa cualquier garantía de contenido económico constituida para asegurar una obligación pecuniaria. Atendiendo al origen y función concretas de esta prestación y al sujeto eventualmente responsable de su cumplimiento, la caución puede, sin merma de sus caracteres objetivos, desempeñar distintas finalidades. Así, puede ser una forma de tutela cautelar específica, si se ordena a garantizar la obligación pecuniaria que se afirme pesa sobre el sujeto pasivo y si ese crédito es, además, el objeto de la acción ejercitada en el proceso principal; o genérica, cuando siendo otro el contenido de la prestación del sujeto pasivo, su eventual inobservancia se resolverá en definitiva en una obligación resarcitoria. En este caso, puede ser originaria --cuando se insta con carácter principal por el sedicente acreedor-- o sustitutoria --cuando se ofrece por el sujeto pasivo como subrogado de una medida específica de contenido diverso--.

Pero la caución también puede desempeñar otra función de garantía, si el crédito pecuniario que con ella se pretende asegurar no es el que afirme ostentar el actor del proceso principal, sino el que potencialmente puede nacer en la esfera jurídica del sujeto pasivo de la tutela cautelar con motivo u ocasión de adoptarse alguna medida contra él. Éstas, en cuanto actuaciones restrictivas de la aptitud ordinaria del sujeto, acaso impuestas por medios coercitivos y acordadas en virtud de meras apariencias, son potencial origen de daños para el afectado, si ulteriormente se revelan exageradas, innecesarias o infundadas. La caución asegura así la reparación de los menoscabos injustos que en tal caso puede experimentar el sujeto pasivo.

La responsabilidad por la causación de estos eventuales agravios acostumbra a ponerse exclusivamente a cargo del solicitante de la tutela cautelar --aun cuando sea beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita--, al ser él quien en último término resulta beneficiado por su adopción. Al igual que en el derecho vigente, así se declara genérica pero terminantemente en el art. 721, apdo. 1: «Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal... la adopción de las medidas cautelares...». La STC 202/1987, de 17 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de enero de 1988): «... Más relación tiene con el derecho constitucional a la tutela efectiva el segundo motivo que se alega, referido a la cuantía de la caución o fianza señalada por el Juez para acordar la anotación preventiva de la demanda. Se dice por el recurrente que no es razonable exigir a un litigante, con derecho de justicia gratuita reconocido, la prestación de una fianza de 25.000.000 ptas., porque hace inútil e impide el ejercicio de su derecho [...] Eliminada, pues, la tesis de la extensión del beneficio de justicia gratuita a la exigencia de fianza, y circunscrito el problema a la jurisdicción civil y a las relaciones inter privatos, cobra todo su interés el recurso de lo antes dicho acerca de la naturaleza de la anotación preventiva de demanda y la consiguiente facultad judicial de exigencia de exigencia de caución para acordarla [...] En efecto, según todo lo expuesto, no puede decir esa parte que su derecho al proceso le ha sido impedido por el auto en cuestión. Lo que dicha resolución le ha suspendido -no impedido- es la constatación registral de una petición accesoria del derecho principal y material que ejercita en el proceso en el que esa petición se formula, proceso que sigue sus trámites y en el que se decidirá en consecuencia. La anotación preventiva de su demanda no afecta al fondo de su derecho, respecto del cual se dará respuesta en sentencia. La anotación es sólo una garantía de la ejecución, en su caso, y la vicisitud positiva o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del derecho principal, aunque la negativa pueda significar un inconveniente o una mayor dificultad de ejecución. Pero esa dificultad hipotética es también la que pueda afectar a la parte demandada, a quien la Ley protege también con la fijación y exigencia, en su caso, de la fianza. No puede, pues, considerarse que en este contraste de intereses privados distintos se vulnere la tutela judicial por condicionar a una fianza, cuya adecuación se razona por el Juez, la concesión de una petición accesoria de garantía que ha de alcanzar (la garantía) a las dos partes enfrentadas, y que en modo alguno impide que el proceso siga su curso».

En la LEC 1/2000 la caución reviste una doble caracterización. El ofrecimiento de esta garantía constituye requisito sine qua non de la regularidad de la solicitud, como evidencia el art. 732, apdo. 3: «en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone». Y es, también y sobre todo, presupuesto de su concesión, como se desprende de la concluyente dicción del art. 728, apdo. 3: «Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado».

A su vez, se configura como condición de la efectividad de las medidas acordadas al disponer el art. 737, párrafo primero, que «La prestación de caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada».

No se trata, empero, de un presupuesto absolutamente independiente, sino complementario de los otros dos ya examinados. Su solo ofrecimiento no excusa la acreditación de la apariencia de buen derecho ni la justificación de la necesidad de las medidas para posibilitar la efectividad de la resolución concretamente postulada en el proceso principal, como se desprende de las expresiones «Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica... situaciones que impidieren o dificultaren...» del art. 728, apdo. 1; «el solicitante... también habrá de presentar...», con la que se inicia el art. 728, apdo. 2; y «La solicitud de medidas cautelares se formulará..., justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción», del art. 732, apdo. 1.

En rigor, pues, la caución no suple por si misma la absoluta falta de robustez de las justificaciones ofrecidas para acreditar la concurrencia del peligro de retardo y de la apariencia de buen derecho. A la inversa, la demostración de estos extremos no libera de la obligación de constituir la caución.

No obstante, la delimitación de su índole y alcance cuantitativo se ven imperativamente condicionados por el juicio que merezca el vigor o firmeza de aquéllos. En este sentido, el art. 728, apdo. 3, párr. segundo previene que «el tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice... sobre el fundamento de la solicitud de la medida».

En todo caso, consideramos que el principal criterio rector en la fijación de la garantía por el órgano jurisdiccional ha de ser el montante probable a que puedan ascender los perjuicios que las medidas puedan infligir al sujeto pasivo, poniéndose al cuidado de aquél la fijación de una garantía conveniente y proporcionada. Así resulta, expresamente, del art. 737, párrafo segundo: «El tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución».

La LEC 1/2000 excluye apriorísticamente por su clase algunas formas de garantía: v. gr., la hipotecaria, la pignoraticia, etc. La preferencia por unos modos determinados sobre los demás responde al propósito de dar efectivo cumplimiento a la previsión, contenida en el art. 728, apdo. 1 de que la eventual exacción del resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de la adopción indebida de las medidas pueda tener lugar «...de manera rápida y efectiva...». Así, por la novedosa remisión del art. 728, apdo. 3, párrafo segundo, al párrafo segundo del apartado tercero del art. 529, relativo a la ejecución provisional, se autoriza la prestación a través de dinero efectivo, o «mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca», y, en general, «por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate».

DECIMOCUARTO.- Y si es preciso significar que como se ha dicho con acierto, las funciones jurisdiccionales de declaración y ejecución pueden resultar insuficientes para satisfacer materialmente las pretensiones de tutela que se dirijan a los órganos jurisdiccionales, si algún obstáculo se interpone, con o sin intervención voluntaria, consciente y deliberada de alguno de los litigantes. La tutela, pues, puede no alcanzarse de modo completo -y en muchos casos no se puede lograr siquiera una satisfacción parcial o incompleta-, con los procesos tradicionales de declaración y ejecución, lo cual podría llegar a menoscabar el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución (RCL 19782836 ).

A paliar tales deficiencias, en gran medida motivadas por la dilación en el tiempo que aquellos procesos comportan, tiempo que, por su mero transcurso o por que, con ocasión de él se propicia la actividad aviesa del demandado o de un tercero, puede hacer inútil la resolución que se dicte en el proceso de declaración a los actos ejecutivos practicados en el proceso de ejecución, se encamina la llamada tutela cautelar, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento efectivo de la función declarativa, con objeto de evitar el menoscabo de aquel derecho fundamental de méritos. Pero en modo alguno proporcionar hic et nunc ni lo mismo ni más que permite alcanzar el proceso de declaración.

DECIMOQUINTO.- Aun cuando la norma expresamente autoriza al juzgador a resolver de acuerdo con su prudente arbitrio, la sola invocación de éste únicamente es expresión paradigmática del más descarnado voluntarismo judicial. En su formulación literal, el precepto se abstiene de establecer los criterios reglados de acuerdo con los cuales el Juez ha de ponderar los documentos que el actor solicitante debe presentar. Ello no comporta, empero, que se autorice la arbitrariedad. La prudente discrecionalidad reclama, de suyo, la mención de las circunstancias que han conducido a adoptar la decisión finalmente alcanzada, pues únicamente Del análisis y contraste de la argumentación vertida al efecto permite determinar su adecuación y conformidad con el Derecho objetivo.

Ahora bien, como quiera que la decisión acerca de las medidas cautelares ha de evitar cualquier prejuicio sustantivo a propósito de la resolución de fondo del proceso, y ha de fundarse en simples indicios (dotados de mayor o menor virtualidad), es menester subrayar que las alegaciones y documentos presentados por la parte peticionaria no cumplen satisfactoriamente esta sumaria fundamentación de la pretensión ejercitada y la conjetura vehemente del eventual y probable éxito de la demanda interpuesta.

DECIMOSEXTO.- Sobre deber destacarse que el fundamento de las medidas cautelares se circunscribe a la «apariencia» de buen derecho del peticionario y a la existencia de riesgo por la tardanza en el dictado de la resolución definitiva del proceso, y que la concurrencia de tales presupuestos debe verificarse sin prejuzgar el fondo del asunto, la existencia de aquella apariencia debe limitarse a la seriedad de los argumentos expuestos en la demanda y a la razonabilidad sólo presunta de un fallo favorable al demandante. Del mismo modo, la oposición a las medidas únicamente puede sustentarse, como lógico correlato, en que ni la exposición fáctica ni de la documentación presentada con el escrito alegatorio inicial permitan inferir con cierta verosimilitud la probabilidad calificada de una sentencia favorable en el fondo para el peticionario; y en la inexistencia del riesgo (exclusivo) de infectividad futura de la misma --caso de ser, con todo, favorable-- que con la medida cautelar se pretende conjurar.

Diversamente, con frecuencia la oposición --y el presente caso no es la excepción-- se centra no tanto en la concurrencia o falta de tales presupuestos en la forma en que aparecen legalmente concebidos y enunciados, sino en la existencia o falta del derecho del actor a la tutela de fondo que pretende, algo que queda -y debe quedar por imperativo legal- extramuros del debate.

DECIMOSÉPTIMO.- Así, las solas alegaciones efectuadas, no dejan de ser tales. Y, en puridad técnica, no pueden tomarse en consideración medios de prueba no propuestos por la parte peticionaria en el escrito inicial. La dicción del art. 732 es terminante: para el peticionario precluye con la solicitud la oportunidad de alegar y la petición de medios de prueba; en el acto de la vista cabe, a lo sumo, redargüir las alegaciones defensivas del demandado, pero no la invocación de hechos constitutivos novedosos ni la aportación de elementos probatorios adornados de idéntico carácter.

El Tribunal Constitucional circunscribe la indefensión relevante únicamente a la que posee trascendencia material.

Así, la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril): «El concepto jurídico-constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); entre otras--.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3.º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal ( TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales ( TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias ( TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio) recurda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( TC S 2/2002, de 14 de enero , FJ 2). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

DECIMOCTAVO.- La admisión de dichas alegaciones y acreditaciones novedosas en el acto de la vista depara efectiva indefensión a los sujetos pasivos. En este sentido es muy claro el reciente Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (referencia EDJ 2002/25582) de 21 de marzo de 2002 :

'La interpretación que de las normas relativas a la prueba en el incidente de adopción de las medidas lleva a cabo la parte apelante no puede ser compartida en esta instancia, pues el artículo 732-2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , después de disponer que 'se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares'... dispone en su último párrafo que 'Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares'. La rotundidad de este último párrafo excluye la posibilidad de práctica de pruebas no ofrecidas o propuestas en la solicitud de medidas. La referencia que el artículo 734 hace a que en la vista actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, se refiere a las pruebas que en ese momento proponga el demandado y a las que el actor ha propuesto con anterioridad a ese momento, es decir en el momento de la solicitud, como le prescribe el artículo 732, sin que entre uno y otro precepto exista contradicción alguna. Todo ello es congruente con el carácter del incidente de que se trata, de menor complejidad que el juicio ordinario. Por todo ello, la inadmisión de la prueba por parte del juez a quo en la vista es perfectamente ajustada a derecho y por ello debe ser confirmado el auto en este punto. La referencia los artículos 304 y los efectos que se pretenden por parte del apelante no caben sino en el caso de que la parte haya sido citada para tal interrogatorio y su incomparecencia sea injustificada, lo que no ocurre en este caso'.

Debe convenirse con el recurrente en que, con independencia del trámite previsto para la sustanciación de la solicitud de medidas, para el peticionario precluye la proposición de prueba con la solicitud inicial, sin que resulte admisible la petición sobrevenida de ningún medio no aportado ni anunciado en el escrito inicial.

Y, del mismo modo, en el escrito inicial ha de efectuarse el ofrecimiento de la caución con expresión de la cuantía y clase propuestas, sin que por tratarse no sólo de una condición de su adopción y requisito de su eficacia, sino también un presupuesto de la solicitud, ninguno de los cuales puede faltar para la regularidad del procedimiento; incluida, asimismo, la fijación del tiempo en que la caución debe ser prestada para la efectividad de la medida acordada, extremo que falta en el auto objeto de recurso.

Diversa suerte han de seguir, en cambio, el motivo atinente a la «alteración de la situación largamente consentida». En la determinación de cuándo se puede considerar que concurre una situación de hecho tal que el tiempo transcurrido hasta la solicitud de las medidas puede considerarse desproporcionado en relación con la especie de tutela cautelar solicitada, ya que en relación con las circunstancias alegadas en la demanda y en la solicitud de medidas, y el carácter estrictamente conservativo de la medida de embargo preventivo postulada, frente a las alegaciones formuladas en el recurso de apelación no puede afirmarse con acrítico mecanicismo que, en el presente caso, en efecto, haya transcurrido ese «largo tiempo» que comporte, a la vez, el consentimiento de la situación a la que se propone poner fin la demanda interpuesta.

En méritos de lo expuesto, y con estimación parcial del recurso interpuesto se ha de revocar el auto recurrido, dejando sin efecto la medida cautelar acordada.

VIGÉSIMO.- Han de imponerse a la parte peticionaria vencida las costas procesales ocasionadas en el primer grado, sin que haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada (arg. ex art. 736.1, in fine, en relación con el art. 394 LEC 1/2000 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, LA SALA HA DECIDIDO: Con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Aurelio frente al auto dictado en fecha 15 de marzo de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanantes de los autos de procedimiento declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 1270/2003 , y en su virtud, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, denegar la medida cautelar interesada por inobservancia de los presupuestos procesales legalmente disciplinados.

2.º IMPONER a la parte peticionaria vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del incidente en el primer grado jurisdiccional.

3.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0246/2005 y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.