Auto CIVIL Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 49/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

Rotlle núm. 49/2013

Execució hipotecària núm. 754/2011

Jutjat Primera Instància 1 Tremp

INTERLOCUTÒRIA núm. 49/2013

PRESIDENT:

EN ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRATS:

EN ALBERT MONTELL GARCIA

NA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, vint-i-cinc de març de dos mil tretze

La secció segona d'aquesta Audiència Provincial, formada per les persones que s'esmenten al marge, ha vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de execució hipotecària número 754/2011, seguides davant del jutjat primera instància 1 Tremp, rotlle de sala número 49/2013, en virtut del recurs d'apel·lació interposat contra la interlocutòria de data tretze de desembre de dos mil dotze dictada en el procediment esmentat. BANCO SABADELL S.A. és apel·lant, representat per la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL Idefensat pel la lletrat SANTIAGO AIITOR ALONSO LARRUSAIN . És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT GUILANYÀ I FOIX

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la interlocutòria definitiva dictada en data tretze de desembre de dos mil dotze, és la següent:' Se acuerda la SUSPENSION del procedimiento hasta que recaiga resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-415/11. Contra el presente Auto cabe RECURSO DE APELACION en el plazo de veinte dias en este Juzgado, con las formalidades requisitos y tasas o depósito exigido en las leyes, y del que conocerá la Audiencia Provincial de Lleida. Así lo pronuncia manda y firma FRANCISCO TUERO GONZALEZ Juez Titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Ünico de Tremp y su Partido.''

SEGON.Contra l'anterior interlocutòria definitiva, BANCO SABADELL S.A. va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre. A continuació, va trametre les actuacions a aquesta Audiència, secció segona.

TERCER.Un cop rebudes les actuacions, el Tribunal va disposar formar rotlle i va designar magistrat ponent al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 22 de març de 2013 per a la votació i decisió.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al examen del recurso procede analizar en primer término la posibilidad de recurrir en apelación la resolución que nos ocupa, y para ello hay que tener en cuenta lo dispuesto con carácter general en cuanto al régimen del recurso de apelación en el arts 455 de la LEC y, a su vez, puesto que estamos en trámite de ejecución, también hay que atender, preferentemente, a lo previsto en los arts. 562 y siguientes de la LEC .

Según establece el art. 455-1 de la LEC son apelables las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la Ley expresamente señale, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 207-1 de la LEC son resoluciones definitivas los que ponen fin a la primera instancia y las que deciden los recursos establecidos contra ellas.

La resolución que es objeto de este recurso acuerda la suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-415/11, por lo que de acuerdo con los preceptos antes mencionados no puede calificarse de resolución definitiva pues ni pone fin a la primera instancia ni decide un recurso interpuesto contra una de tales resoluciones, y tampoco esté expresamente previsto en la ley que quepa recurso de apelación contra una resolución como la ahora recurrida.

Pero es que, además, en el proceso de ejecución, en el que se encuadra la ejecución de bienes hipotecados ( arts. 681 y siguientes LEC ) hay que atender al sistema propio y específico de recursos que con carácter general establece el art. 562-1-2º de la LEC y, más en concreto, para la ejecución hipotecaria el art. 695-3 y 4 de la LEC . La regla general es la prevista en el art. 562-1-2º, que limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la misma ley procesal (así por ejemplo los arts. 527-4, 547, 552-2 o 561-3) y el artículo 563-1, permite la apelación -cuando la ejecución se haya despachado en virtud de sentencias o resoluciones judiciales- contra la resolución que desestime un previo recurso de reposición planteado cuando el tribunal competente provea en contradicción con el título ejecutivo.

En el ámbito del procedimiento especial de ejecución hipotecaría en el que nos encontramos únicamente está prevista la posibilidad de recurrir en apelación por parte del ejecutante, y no en todos los casos, sino únicamente en el caso de que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución por haberse estimado la oposición del ejecutado (art. 695- 4, en relación con el 695-3 y con los supuestos nº 1 y 3 del art. 695-1). En consecuencia, ha de existir un precepto específico, dispuesto para el supuesto concreto de que se trate, que expresamente habilite la apelación, sin que sea aplicable el régimen general del art. 455 LEC , que está pensado para la fase declarativa.

El auto que es objeto del presente recurso no se encuentra en ninguno de estos supuestos, por lo que hay que concluir que no es recurrible en apelación.

En este sentido, en cuanto al régimen de recursos en materia de ejecución, en numerosas resoluciones se ha pronunciado esta Sala sobre este limitado régimen de recursos que establece la LEC 1/2000, pudiendo citar entre los mas recientes los autos de 2 y 25 de enero de 2013 (nº 2, y 12/2013) en lo que reiterábamos lo expuesto en anteriores resoluciones, en el sentido que '...És aquest un dels punts més criticats de la nova LEC, per bé que aquesta mateixa Sala ja té dit en altres ocasions semblants que '...la nova Llei d'Enjudiciament civil representa una opció decidida per la confiança en l'Administració de Justícia i per la importància de la seva impartició en primera instància'. Aquesta postura és la que esmenta de forma expressa l'Exposició de Motius de la nova LEC, quan referint-se al recurs d'apel·lació diu: 'Aquesta Llei conté una sola regulació del recurs d'apel·lació i de la segona instància, perquè es considera injustificada i pertorbadora la diversitat de règims. Pel que fa a la tutela judicial més ràpida, dins de la serietat del procés i de la sentència, es disposa que, resolt el recurs de reposició contra les resolucions que no posin fi al procés, no sigui possible interposar apel·lació i només insistir en l'eventual disconformitat en recórrer la sentència de primera instància. Desapareixen, doncs, pràcticament, les apel·lacions contra resolucions interlocutòries. I amb la disposició transitòria oportuna, es pretenia a més, que aquest nou règim de recursos fos aplicable al més aviat possible'.

Al margen de lo anterior también hay que destacar que esta regulación se corresponde con lo que se expresa en la Exposición de Motivos de la LEC al referirse en su apartado XVII a la ejecución forzosa, en el sentido que '...se regula también la suspensión de la ejecución con carácter general, excepto para la ejecución hipotecaria que tiene su régimen especifico...'; ' La ley dedica un capítulo especial a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados. En este punto, se mantiene, en lo esencial, es régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta...'.

Por último, en orden a la irrecurribilidad de la resolución ahora impugnada conviene recordar la reiterada doctrina que emana del Tribunal Constitucional ( por todas SSTC de 13 de marzo de 2000 y 20 de mayo de 2002 , y auto de 25 de noviembre de 2002 ) en el sentido que el derecho a recurrir, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SSTC 58/1987, de 19 de Mayo ; 160/1993, de 17 de mayo , entre otras); señalando las SSTC 140/19885, 37/1988 y 9 de enero de 1997 , entre otras, que el derecho al acceso a los recurso contra resoluciones judiciales en el proceso civil no nace 'ex Constitutione' como el acceso a la jurisdicción, sino de lo que cada momento hayan dispuesto las leyes procesales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real al eventualidad de que no existan, salvo en lo penal.

De acuerdo con estos criterios , y dado el carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 de la LEC ) corresponde al Tribunal de segunda instancia, antes de resolver, en su caso, sobre el fondo de la apelación, examinar si se han cumplido los requisitos materiales y procesales necesarios para su admisibilidad sin quedar vinculado por la decisión que sobre el particular haya adoptado el juzgador de instancia, reiterando la STC nº 253/07 , con cita de la STC 71/02, de 8 de abril , que ' el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación' de forma absoluta e indiscriminada, de forma que como ya decía la STC 82/ 1.990 'el derecho a la tutela judicial no garantiza directamente, en el proceso civil, otros recursos que aquellos expresamente previstos en las leyes, siempre que se hayan cumplido los requisitos y presupuesto que establezcan...'. Así lo recuerda también el reciente auto del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013 cuando apunta que según la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a los recursos, de caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 ), está condicionado a los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador.

En consecuencia, la posibilidad de recurrir en apelación la resolución que nos ocupa ni siquiera puede venir amparada por la eventual aplicación al caso de autos de la normas sustantivas relativas a la especial protección de los derechos de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) ni por la incontestable fuente de derecho que constituye el Derecho de la Unión Europea , que todos los países de la Unión Europea han de cumplir, elaborando sus propias normas de transposición cuando se trata de Directivas Comunitarias -en concreto, por lo que ahora nos ocupa, las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la jurisprudencia sobre esta materia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- , porque ello no lleva ineludiblemente aparejado el derecho a recurrir en apelación toda resolución dictada con arreglo a dichas normas jurídicas, sino que para ello será necesario que con arreglo a las normas procesales vigentes esté prevista la posibilidad de recurrir, siendo aplicable en esta materia el derecho procesal interno, es decir, las reglas procesales nacionales.

De lo expuesto se deriva que concurre en este supuesto una causa de inadmisión del recurso, que se convierte ahora en motivo de desestimación del mismo, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 26 de enero de 1996 , 22 de febrero de 1999 , 5 de julio de 2000 , 28 de mayo y 14 de junio de 2002 y 4 de marzo de 2010 ..

SEGUNDO.-A pesar de lo anterior y dada la enorme trascendencia social del tema que sirve de base y trasfondo al asunto, los numeroso recursos de apelación que han llegado a esta Sala de diversos juzgados y las alegaciones que las resoluciones recurridas usan para justificar esa suspensión (algunas de ellas de ser válidas sí permitirían la apelación) no está de mas recordar que la pendencia en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una sentencia en relación al planteamiento de una cuestión prejudicial, y a pesar de que ya hubiere informe de la abogacía general, no suspende los procedimientos que se hallen en trámite si en aquellos no se ha presentado también cuestión prejudicial. Esta ha de ser, como decíamos, la respuesta ante las diversas alegaciones de suspensión que se manejan en las resoluciones de primera instancia, como por ejemplo, la aplicación al caso del articulo 43 de la LEC que regula la figura de la prejudicialidad civil, que ya adelantamos que no es aplicable, ni siquiera por analogía ya que no basta con que sea conveniente, útil u oportuna ( SAP Madrid 5 marzo 2007 ), para que produzca ese efecto suspensivo siendo que además la propia LEC somete la suspensión a la petición de parte, a lo que habría que añadir, que el articulo 43 no es una causa que pueda suspender un proceso de ejecución, como de hecho ya señalaba esta misma Sala en su Sentencia de 6 de septiembre de 2006 cuando decíamos que'... y en cuanto a la prejudicialidad civil, además de que esta no está prevista como causa de suspensión de la ejecución, tampoco concurren los presupuestos a los que el art. 43 LEC subordina su apreciación, precisamente porque no estamos en sede de juicio declarativo, sino de ejecución forzosa'. En el mismo sentido las SAP de Girona de 7 de octubre de 2009 o la de Almeria de 15 de febrero de 2005 . Además el propio articulo 697 de la LEC impediría esa suspensión (solo posible en el caso de la prejudicialidad penal) y seria de aplicación preferente al articulo 43 de la LEC .

Pero abundando en lo dicho, y a los efectos de despejar cualquier duda acerca de la posible alegación de la vía del articulo 43 de la LEC para fundamentar que contra la resolución cabe apelación, hay que constatar que el único supuesto de suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad es el previsto en el art. 697 de la LEC , referido exclusivamente a la suspensión por prejudicialidad penal, y ni siquiera en este caso se admite el recurso de apelación, ya no sólo porque no está prevista tal posibilidad en las normas generales sobre prejudicialidad penal contenidas en el arts. 41-1 de la LEC sino, fundamentalmente, porque de nuevo nos encontramos con que hay que acudir a las especificas normas aplicables a la ejecución, según las cuales la posibilidad de acceder a la apelación está condicionada a la existencia de una expresa previsión legal ( art. 562-1-2º de la LEC ) que no se contiene en el art. 697, ni en el art. 569 al que se remite.

Por lo que se refiere a la prejudicialidad civil, de acuerdo con los preceptos ya mencionados es evidente que no es admisible en esta sede a efectos de suspensión del procedimiento, porque al existir normas específicas sobre las causas de suspensión susceptibles de ser planteadas en el proceso de ejecución hipotecaria no resultan de aplicación los artículos 40 a 43 de la LEC .

Más en concreto, en un supuesto específicamente referido a la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la STS de 20 de septiembre de 2011 (nº 639/2011 ) señala que '...el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto'. En similares términos se pronuncia la STS de 13 de junio de 2011 (nº 382/2011 ) al señalar que:'...Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...',y concluye que'... Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado'.

Pero es que además y fuera de las alegaciones de aplicación al caso del articulo 43 de la LEC , tampoco son válidas aquellas otras que también manejan muchos otros juzgados de primera instancia y que pretenden fundamentar la suspensión en la aplicación de la legislación comunitaria. Efectivamente el artículo 278 de TFUE establece como criterio general que los recursos interpuestos ante el TJUE no tendrán efecto suspensivo. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro TS en la Sentencia de 20 de septiembre de 2011 antes mencionada y en el sentido de que el articulo 267 del TFUE no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esta tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con lo que sea 'res iudicanda'. Añadir por ultimo que tampoco el argumento de que las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales publicadas en el DOUE de 6 de noviembre de 2012 (2012C, 338/01), en su punto 17 hablan de que el órgano jurisdiccional nacional de forma excepcional puede acordar la suspensión provisional, ya que se están refiriendo a un órgano jurisdiccional concreto, y específicamente al órgano que plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE.

Argumento de mas peso si cabe es el hecho de que el TC se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de la constitucionalidad del procedimiento hipotecario español y de los limitados medios de oposición que en el se prevén, debiendo aquí recordarse sentencias como la 41/1981 de 18 de diciembre , la 217/1993 de 30 de junio o la 223/1997 de 4 de diciembre , si bien todas ellas anteriores a la promulgación de la nueva LEC, a la que habría que añadir el Auto 113/2011 de 19 de julio que trae causa de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado de primera instancia número 2 de Sabadell y en donde el TC continua manteniendo la constitucionalidad del procedimiento hipotecario, y sin que conste que ningún otro juzgado que no sea el que planteo la cuestión haya procedido por esa razón a suspender una ejecución hipotecaria en marcha alegando cuestiones de prejudicialidad y a la espera de la resolución del recurso.

Con todo ello queremos concluir que la suspensión del procedimiento, en el momento en fue acordada, no tenia amparo en norma legal alguna cuya vulneración permitiera acudir a la parte ejecutante en apelación.

Ahora bien, dicho todo ello, es lo cierto que en estos momentos la cuestión prejudicial ha sido ya resuelta por el TJUE y por ello su sentencia tiene efectos ejecutivos ( Art. 280 TFUE ) y no solo vincula al juzgado que interpuso la cuestión prejudicial sino que tiene un efectoerga omnesfrente a todos los órganos jurisdiccionales del estado que planteó la cuestión e incluso frente a los del resto de la Unión Europea, extremo este que no resulta baladí y a la que dedicaremos el siguiente fundamento jurídico.

TERCERO.-Efectivamente, a lo anteriormente expuesto deben añadirse algunas consideraciones. En primer lugar, es de resaltar que el supuesto de hecho que da lugar a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, y que es el que motiva y fundamenta el sentido de la resolución del Juzgado de primer grado, no se corresponde exactamente con el que ahora se suscita, pues en aquel se sigue un procedimiento ordinario posterior al procedimiento de ejecución hipotecaria, mientras que aquí nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que se haya iniciado aún, o sin que conste que se haya iniciado, un procedimiento declarativo posterior en el que se cuestione que alguna o algunas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que aquí se ejecuta, sean contrarias a la normativa protectora de los consumidores.

En segundo lugar, en la resolución apelada no se identifica qué cláusula o qué cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se considera que pueden infringir la normativa protectora de los consumidores. En todo caso, es evidente que el Juzgador 'a quo' debe haber examinado el título ejecutivo presentado con la demanda y debe haber detectado alguna cláusula o algunas cláusulas que pudieran tener ese carácter. Lo jurídicamente correcto hubiera sido identificarlas en la propia resolución ahora apelada, al objeto que la parte ejecutante pudiera conocer el concreto motivo por el cual el Sr. Juez de instancia considera que la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE tiene influencia directa en este concreto juicio de ejecución hipotecaria. Es obvio que la suspensión de este procedimiento sólo tiene sentido en caso que, efectuado un juicio valoración jurídica inicial, se haya concluido que en el título ejecutivo aportado por la entidad acreedora, existen una o varias cláusulas presumiblemente abusivas, pues en caso contrario es evidente que no procedería la suspensión acordada. Con ello, no solamente se hubiese satisfecho el derecho de la ejecutante de conocer el concreto motivo de la suspensión del procedimiento, si no que también podría haberle permitido desvirtuarlo en vía de recurso ordinario, como el de reposición. La referencia explícita que se efectúa a la cuestión planteada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona pudiera hacer pensar que se considera que concurre alguno de los tres tipos de cláusulas abusivas que se plantea con aquella, y que quedan descartados cualesquiera otros, como por ejemplo, la posible existencia de las denominadas cláusulas suelo y techo.

Finalmente, y en tercer lugar, una vez resuelta ya la cuestión prejudicial por la sentencia del TJUE de 14-3-13 , es evidente que, al no existir en este caso el juicio declarativo contemplado en el art. 698 de la LEC , y al que se ha hecho referencia anteriormente, ello no puede impedir que dicha resolución deba desplegar efectos en este procedimiento de ejecución hipotecaria, pues en caso contrario se iría en contra de la doctrina en él establecida y evidentemente se podrían llegar a producir los efectos nocivos que dicha resolución quiere conjurar. Así, la STJUE de 14-3-13 , remarca de forma expresa que:' tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 55)'. Y por si no fuese suficiente, añade en su párrafo 63 que: 'En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos'.

Es evidente, además, que no puede dilatarse el curso del proceso a la espera que el legislador español introduzca las modificaciones precisas (y ya anunciadas) en el procedimiento de ejecución hipotecaria para adaptarlo a las consecuencias jurídicas derivadas de la citada resolución del TJUE, por ser esta inmediatamente vinculante según lo ya expuesto con anterioridad. Por tanto, deberá recaer pronunciamiento expreso sobre el carácter abusivo de la cláusula o cláusulas contenidas en el título ejecutivo, por cuanto que de las sentencias del TJUE de 4 de junio de 2009 Pannon GSM ; 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing Zrt, de 14 de junio de 2012 Banco Español de Crédit,, y de 21-2-13, Banif Plus Bank Zrt, se desprende que el Juez nacional puede examinar de oficio su posible existencia en el caso concreto que se le plantea. Así, dice al respecto la última de las citadas sentencias que: 'el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing, apartado 49, y Banco Español de Crédito, apartado 42). 23 Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartado 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43)'.

A tal fin, deberán respetarse los principios de contradicción, audiencia e igualdad de armas procesales, exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva y la doctrina del Tribunal Constitucional que los desarrolla, así como también las indicaciones que efectúa al respecto la misma sentencia de 14-3-13 , pero especialmente, en su muy interesante sentencia de 21-2-13 , Banif Plus Bank Zrt.. En el párrafo 24 de esta última se indica: 'A este respecto, pronunciándose sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio entre un consumidor y un profesional, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, y Banco Español de Crédito, apartado 44)'.Y añade más adelante que: '28 De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda extraer todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

29 Sin embargo, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I-11245, apartados 50 y 54).

30 Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56).

31 De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado - sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto - que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales [...]

33 Además, en el supuesto de que se compruebe de oficio el carácter abusivo de una cláusula, la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma, incompatible con el principio de efectividad, que rige la aplicación por los Estados miembros de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. En efecto, consta que este principio debe aplicarse teniendo en cuenta, en particular, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, del que forma parte el principio de contradicción (véase, en este sentido, la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39).

34 En consecuencia, procede considerar que, en el marco del procedimiento principal, el juez remitente, respetando el principio de contradicción y sin menoscabar la efectividad de la protección que la Directiva confiere al consumidor, instó a la entidad financiera demandante en el procedimiento y al consumidor demandado a presentar sus observaciones relativas a su apreciación del carácter abusivo de la cláusula controvertida.

35 Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

36 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales'.

El estrecho marco objetivo del recurso de apelación interpuesto no nos permite determinar el concreto cauce procedimental que debe seguirse para que el Juzgador de primera instancia pueda llegar a pronunciarse sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que ha dado origen a este concreto procedimiento de ejecución, sin que podamos ir más allá de los principios que se acaban de exponer y que recogen las resoluciones transcritas, pero que en sí mismos son suficientes para dar adecuada respuesta al problema jurídico procesal planteado y, además, resultan acordes con la doctrina forjada por el Tribunal Constitucional. Y, evidentemente, tampoco podemos pronunciarnos sobre las consecuencias jurídicas, con sus correlativas repercusiones en el proceso de ejecución hipotecaria, que puedan derivarse de la posible declaración de ser abusiva cada concreta cláusula contractual. Con respecto a ello, sólo podemos limitarnos a recordar lo que ya ha dicho el propio TJUE en su sentencia de 14-6-12 , Banco Español de Crédito, que dice:'61 Sentado lo anterior, y a fin de responder a la cuestión planteada en lo que atañe a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemática de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009 , AHP Manufacturing, CRec. p. Iapartado 27, y de 8 de diciembre de 2011, Merck Sharp & Dohme, CRec. p. I-0000, apartado 29).

62 En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C, Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

64 Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

66 Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

67 En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores - los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70 Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, CRec. p. Iapartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

72 A este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012 , Dominguez, CRec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

73 A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas de esta alzada atendidas las especiales circunstancias que concurren en el supuesto de hecho examinado y del que son cumplida muestra los razonamientos antecedentemente expuestos, no se considera necesario hacer especial declaración de las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

La Sala acuerdaDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sagrario Fernández en la representación deBanco Sabadell, S.A.. y contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2012 del juzgado de primera instancia e instrucción de Tremp queCONFIRMAMOSsi bien por los fundamentos que se explicitan en la presente resolución. Todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

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Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de esta Sección indicados al margen; doy fe.