Auto CIVIL Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 141/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00049/2017
N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
AAM
N.I.G. 19130 37 1 2017 0100125
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2017 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: FAMILIA. PATRIA POTESTAD 0000031 /2017
Recurrente: Jose Pablo
Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado: CRISTINA RUIZ HERNANDEZ-HUERTA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Joaquina
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: FRANCISCO DE PAULA MORENA BOCH
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 49/17
En GUADALAJARA, a dos de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Guadalajara, con fecha 13 de febrero de 2017, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se autoriza el viaje de estudios de Florentino al extranjero, concretamente el viaje de estudios incluido en el proyecto DIRECCION001 , que supone la asistencia al colegio DIRECCION000 de Gales (Reino Unido) entre los días 22 de abril y 10 de junio de 2017, sin que proceda ningún tipo de compensación de régimen de visitas con el progenitor no custodio.= Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de D. Jose Pablo , se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo el pasado día 30 de mayo del año en curso.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida, dictada en expediente de jurisdicción voluntaria promovido al amparo del art. 85 y ss de la LJV y art. 156 del CC , autoriza al hijo menor de las partes a viajar al extranjero entre los días 22 de abril y 10 de junio de 2017, concretamente a Reino Unido, para desarrollar un programa de estudios integrado en el Proyecto Educativo del Centro Ingles de DIRECCION002 en que el menor cursa sus estudios de Educación Primaria.

Fue la madre quien promovió este expediente, siendo el padre quien formula el recurso que ahora resolvemos, interesando que 'se acuerde dejar sin efecto la resolución recurrida y en su lugar, se acuerde que el padre no contribuya económicamente a los gastos del viaje, que el padre no pase durante el tiempo de duración del viaje la pensión alimenticia y que se le compense con 9 días más en Navidades, puesto que el régimen de vistas para él es muy limitado'.

La parte recurrida se opone al recurso por motivos de forma, interesando la inadmisión de la apelación por falta de postulación y graves defectos de forma; así como por motivos de fondo.



SEGUNDO .- Hemos de comenzar examinando los motivos de inadmisión deducidos por la parte apelada.

(I).- El primero denuncia la falta de postulación del recurrente aduciendo que la Procuradora que encabeza el escrito de recurso carece de poder de representación, porque no es la designada por el Servicio de Orientación Jurídica de la CPAJG, ni consta poder apud-acta o notarial a su favor; alegando asimismo que dicho escrito aparece firmado exclusivamente por el Sr. Jose Pablo y no por su Procurador.

No concurre la falta de postulación aducida por cuanto al folio 90 de las actuaciones, consta el nombramiento provisional de la Procuradora Sra. García de la Cruz para representar a D. Jose Pablo en el presente procedimiento 31/2017 del Juzgado de Instancia nº 7; designación realizada por el Colegio de Procuradores de conformidad con la solicitud efectuada por el Servicio de Orientación Jurídica de la CPAJG.

Asimismo, siendo cierto que el escrito de recurso solo cuenta con la firma autógrafa del Sr. Jose Pablo , también lo es que aparece firmado electrónicamente por su Letrada, Sra. Ruiz Hernández-Huerta y también por la Procuradora Sra. García de la Cruz, quien lo presentó y efectuó el traslado de copias a través de Lexnet, de forma electrónica.

Por lo expuesto, la causa de inadmisión examinada no puede prosperar, careciendo de cualquier fundamento.

(II).- El segundo de los motivos de inadmisión por 'graves defectos de forma del recurso, no subsanados' debe correr la misma suerte que el anterior.

Los alegatos se centran en meras omisiones y/o errores de trascripción, por no expresarse en el encabezamiento del escrito de recurso que se presenta en el Juzgado 'para ante la Audiencia Provincial' o porque el suplico interesa la remisión de los Autos a la Sala de lo 'Penal' de la Audiencia Provincial de Guadalajara. Asimismo se esgrime la infracción del art 459 de la LEC por no expresarse en el recurso las normas o garantías procesales infringidas.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional viene declarando de forma reiterada que el incumplimiento de requisitos formales subsanables no debe dar lugar, dentro de una correcta interpretación del art. 24 CE , a consecuencias sancionatorias conducentes a la pérdida del derecho de acceso al proceso o a los recursos. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), reforzado a nivel legislativo por el art. 11 LOPJ 'sólo permite desestimar o rechazar por motivos formales las pretensiones de las partes cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanase' ( STC 3/1987 , f. j. 3º 'in fine)'. Y en este último caso, tratándose de defectos subsanables, para que la inadmisión no lesione el derecho a la tutela judicial efectiva es preciso que se haya dado a la parte la oportunidad de subsanarlo. Como apunta la STC 162/1986 en su f.j. 4º 'la inadmisión del recurso defectuosamente interpuesto no puede concebirse como la consecuencia ineluctable y automática del defecto apreciado, cualquiera que sea. La inadmisión, en otras palabras, no ha de verse como la sanción adjudicada por el ordenamiento a la parte que incurrió en error, cuanto como garantía y medio de preservación de la integridad objetiva del procedimiento al que se quiera dar inicio, de tal manera que el rechazo del recurso defectuosamente preparado o interpuesto no podrá dictarse sin dar antes ocasión a la subsanación del defecto mismo'.

Es igualmente doctrina constitucional reiterada que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la C.E . procurando siempre que sea posible la subsanación de los defectos a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva y, en tal sentido, el artículo 231 LEC dispone que el tribunal cuidara de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, de acuerdo con el artículo 11.3 de la LOPJ , que impone a los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E . la obligación de resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, de modo que sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuera insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Aplicando la jurisprudencia expuesta, habiéndose dado por el Juzgado la adecuada tramitación al recurso, elevándolo a esta Sala -Única- para su resolución como Sala Civil, los defectos o meros errores de trascripción puestos de manifiesto por la recurrida no pueden conducir a la inadmisión del recurso.

En cuanto a la infracción del art 459 LEC , ciertamente este precepto regula la infracción de normas o garantías procesales que pueden ser alegada en apelación, debiendo citarse las normas que se consideren infringidas, alegar, en su caso, la indefensión sufrida, y, acreditarse por el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; mas no puede sostenerse que el recurso infrinja la norma citada, porque no se esgrime como motivo del recurso.



TERCERO .- Entrando en el examen de las cuestiones planteadas por el recurrente, es obligado comenzar efectuando dos precisiones.

(I).- La primera se dirige a destacar el principio que debe inspirar esta resolución, concretamente el respeto al 'favor filli' o interés superior del menor, que como señalamos en la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara de 5 febrero 2009: 'exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 EDL 1996/13744 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); 'favor filii' al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos precepto del CC (arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 º, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6-4-2001 y 4-2-2002 , en las que apuntamos que el interés y el beneficio del niño debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral'.

En cuanto al concepto de interés del menor como apuntan las STS, Sala 1ª, 13-4-2016 , 29-3-2016 y 19- 02-2016: 'ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

(II).- La segunda precisión es de carácter formal, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que deben ser inadmitidas.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de septiembre de 1.999 , con cita de otras muchas de la misma Sala, declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 (RJ 19916920 ), 24-1 (RJ 1992205), 3- 4 (RJ 19922934), 7 (RJ 1992 7534) y 28-10 (RJ 19928587) y 3-12-1992 (RJ 19929995) y 7-6-1996 (RJ 19964825), entre otras muy numerosas)'.

Asimismo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 expresa que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia.' Igualmente ilustrativa resulta la SAP Baleares, sec. 5ª, S 15-3-2016, nº 76/2016, rec. 552/2015 cuando señala: 'Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil) (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

(...) Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a la luz de los principios procesales antes expuestos.

Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre ellas, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 ). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399 , 400 y 412 de la LEC ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del artículo 426 de la LEC , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos, ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba'.

(III).- Desde las consideraciones que anteceden, el recurso debe ser desestimado.

En primer término, no cuestiona el recurrente que el viaje del menor, para cursar los estudios señalados, sea beneficioso para su educación. Como señala la resolución recurrida en su fundamento de derecho primero: 'ambos padres reconocen el beneficio que para su hijo implica dicha visita de estudios. El propio demandado así lo reconoció en su declaración en el acto de la vista'; a lo que se añade que la solicitud fue informada favorablemente por el Ministerio Fiscal.

Es más, ni siquiera se cuestiona en esta alzada la autorización concedida por la resolución recurrida, por cuanto el recurso se limita a solicitar la adopción de otras medidas complementarias, pero no desarrolla argumento alguno frente a dicha autorización.

Consecuencia de lo que antecede es la procedencia de mantener la decisión principal, autorizando la salida del menor al extranjero, para realizar los estudios correspondientes al Plan educativo, seguido por el Centro en que está escolarizado.

En cuanto a las medidas complementarias que constituyen propiamente el objeto del recurso que examinamos, son concretamente: (1) que el padre no contribuya económicamente a los gastos del viaje; (2) que el padre no pase durante el tiempo de duración del viaje la pensión alimenticia; y (3) que se le compense con 9 días más en Navidades, puesto que el régimen de vistas para él es muy limitado.

De estas pretensiones, las dos primeras deben ser desestimadas por ser cuestiones nuevas introducidas extemporáneamente. El auto recurrido ya aludía a esta circunstancia al hacer 'referencia a la petición formulada por la parte actora al inicio de la vista, en el sentido de interesar que dicha actividad fuera sufragada al 50% por ambos progenitores. Como ya se anunció, dicha petición supone una alteración sustancial del petitum del escrito de demanda, que genera indefensión en la contra parte, pues expresamente se señaló (Hecho Sexto) que 'sin entrar a discutir si se trata o no de un gasto extraordinario, el padre D.

Florentino no tendrá que pagar absolutamente nada, por lo que no se llega a entender los motivos que justifican su negativa'. Con arreglo a la doctrina de los actos propios, venire contra factum proprium non valet, no ha lugar a lo interesado, sujetándose la presente resolución a lo interesado por la actora en el Suplico de su escrito de demanda'.

Siguiendo este planteamiento, si la cuestión relativa al reparto de los gastos del viaje del menor, no fue examinada en la instancia por haber sido introducida extemporáneamente -en el acto de la vista- y en contra del planteamiento efectuado en la solicitud inicial, tampoco puede serlo, conforme a la jurisprudencia citada en relación con el planteamiento de cuestiones nuevas, en esta alzada, máxime cuando en la primera instancia no se solicitó por el recurrente un pronunciamiento como el que ahora se interesa.

Y por idéntico motivo, por ser una cuestión nueva no deducida en la primera instancia, no puede entrar la Sala a examinar la pretensión de relevación de la obligación del padre de pagar la pensión de alimentos. En cualquier caso no resulta ocioso recordar que existe una sentencia firme que el padre debe cumplir, abonando mensualmente la pensión de alimentos, fijada a favor del menor, quien durante este periodo en el extranjero, no va a dejar de generar gastos por residencia, manutención, estudios y demás comprendidos en el concepto de alimentos, a los que el padre debe contribuir cuando menos con el abono de la pensión fijada en la sentencia.

Respecto a la petición de compensación de las visitas que el padre no podrá desarrollar -tres fines de semana- conforme al régimen ordinario, según indica la resolución recurrida lo peticionado por el padre en la primera instancia fueron seis días, mientras que ahora en la alzada se elevan a nueve. Esta petición, en cuanto a las novedades introducidas en esta fase de recurso y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, no puede ser examinada, debiendo limitarse esta Sala a revisar la solución ofrecida por el Auto apelado en relación con la petición inicial. Mas los argumentos desarrollados en el recurso para combatir aquella decisión de no compensar los fines de semana no pueden ser atendidos, pues ni cuestionan los razonamiento del Auto recurrido, ni examinan el interés y beneficio que pueda reportar al menor esta medida, sino que se centran en el interés del padre, en cuanto 'se le priva del régimen de vistas establecido en la sentencia' o por no haberse 'considerado la opinión del padre', lo que no se examina, ni alega en el recurso es, en qué medida beneficiará al menor el pasar todas las vacaciones de Navidad con su padre, cuando este es un periodo vacacional que en principio favorece el contacto del hijo con la familia extensa de ambos progenitores, que de ordinario suelen reunirse en esas fechas.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO .- Habiéndose desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sr. García De la Cruz en nombre y representación de D. Jose Pablo , confirmando la resolución recurrida e imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada, con perdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la Sala, doy fe.