Auto CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 143/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-17/000457
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2017/0000457
Recurso apelación ejecución títulos no judiciales LEC 2000 / 143/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 102/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: JESUS JAVIER FERNANDEZ CASTAÑEDA
A U T O Nº 49/18
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE : D. EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ.
MAGISTRADO : D. IÑIGO MADARIA AZCOITIA.
MAGISTRADO : D. IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE.
LUGAR : VITORIA-GASTEIZ
FECHA : Dos de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. - En fecha 12-12-17 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, Auto nº 119/17 cuya parte dispositiva dice: '1º. Se DECLARA la nulidad de la cláusula 6ª B del contrato de financiación al comprador de bienes muebles suscrito entre las partes en fecha 31 de marzo de 2016.

2º. Se ACUERDA ARCHIVAR las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31-01-18, y no habiéndo más partes personadas se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de la parte apelante.



TERCERO. - Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecida la parte apelante, con fecha 20-02-18 se formó el correspondiente Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr.

Magistrado D. EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 19-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 26-04-18.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 31 de marzo del 2016, doña Francisca y don Cesareo suscribieron con la mercantil Santander Consumer E.F.C. SA, un contrato modelo K, aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado para financiar la compra de un vehículo con precio de compra de 19.742,07 euros. Pactaron un aplazamiento de 61 meses, lo que hizo un total acreditado de 24.625,90 euros que se terminaría de amortizar el 5 de abril del 2021, en cuotas mensuales de 409,72 euros mensuales, a partir de una primera de 452,42 euros. La póliza fue intervenida por notario quien expidió el 8 de marzo del 2017 copia para que sirviera de título ejecutivo. Desde el 5 de septiembre del 2016, no consta que los financiados abonaran cuota alguna distinta de las cuatro primeras.

En la Ejecución de Título no Judicial 102/2017, seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, el 9 de junio del 2017 se abrió un trámite de audiencia sobre abusividad de determinadas cláusulas, no siendo hallados los ejecutados y sin que la ejecutante alegara nada al respecto.

La Juez de instancia dictó auto, de fecha 12 de diciembre del 2017 , declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y ordenando el archivo de las actuaciones. En el auto recurrido, la Juez de instancia hace expresa referencia en el auto recurrido, a la doctrina jurisprudencial y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Relación con la aplicación del artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en cuanto a la posibilidad de declarar nula una cláusula de vencimiento anticipado. Y con ello, declara nula por abusiva la cláusula 6ª B de un contrato de financiación de compra de bienes muebles suscrito entre las partes el 31 de marzo del 2016 cuyo tenor era, en cuanto aquí interesa, el siguiente: 'VENCIMIENTO ANTICIPADO'. La falta de pago de dos cualesquiera de los plazos a que se hace referencia en el epígrafe RECONOCIMIENTO DE DEUDA facultará al financiador para exigir de inmediato del citado prestatario el abono de la totalidad de la deuda pendiente, extinguiéndose el aplazamiento. Así, el financiador podrá reclamar, además de los plazos vencidos e impagados, el capital pendiente de los plazos pendientes de vencimiento según resulta del plan de amortización del contrato; la cantidad exigible resultante tendrá el carácter de líquida y exigible-' Lo recurrió la ejecutante alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre del 2015 , y error en la pretensión ejercitada ya que no pretendía dar por vencida la totalidad de las cuotas existentes en el contrato sino siete recibos vencidos e impagados más el capital pendiente de los plazos pendientes de vencimiento, siendo, además, la deuda líquida, vencida y exigible. Solicitó que se continuara la ejecución.

Los ejecutados, a quienes no se ha podido notificar el auto recurrido, nada opusieron al recurso.



SEGUNDO.- En la demanda ejecutiva se reclamaban siete recibos vencidos e impagados y el capital pendiente de devolución, no sus intereses, desde abril del 2017 a abril del 2021. Esa reclamación se decía ajustada a la cláusula de vencimiento anticipado, anulada por abusiva en el auto recurrido, que dice 'el financiador podrá reclamar, además de los plazos vencidos e impagados, el capital pendiente de los plazos pendientes de vencimiento según resulta del plan de amortización del contrato'. Y de hecho, es la cláusula que sustenta una ejecución efecto de un incumplimiento contractual.

Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles establece en su artículo 10 las específicas consecuencias del incumplimiento del comprador de un bien mueble a plazos en el siguiente sentido: ' 1. Si el comprador demora el pago de dos plazos o del último de ellos, el vendedor, sin perjuicio de lo que dispone el artículo siguiente, podrá optar entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolución del contrato. Cuando el vendedor optare por la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. El vendedor o prestamista tendrá derecho: a) Al 10 por 100 de los plazos vencidos en concepto de indemnización por la tenencia de las cosas por el comprador.

b) A una cantidad igual al desembolso inicial, si existiera, por la depreciación comercial del objeto.

Cuando no exista el desembolso inicial, o éste sea superior a la quinta parte del precio de venta al contado, la deducción se reducirá a esta última.

Por el deterioro de la cosa vendida, si lo hubiere, podrá exigir el vendedor, además, la indemnización que en derecho proceda.

2. La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente-' La ejecutante financió la compra de un vehículo cuyo número de chasis figura en el contrato y, por efecto de esa norma, está legitimada para exigir el abono de la totalidad de los plazos pendientes sin perjuicio, como dice el precepto, de sus derechos como cesionario, y de lo dispuesto en el artículo 11 que se refiere a la facultad moderadora de Jueces y Tribunales. Entre las consecuencias de esa falta de pago no se encuentra la de dar por vencido anticipadamente el contrato, sino la de reclamar las cuotas que vayan venciendo.

Veamos, ahora, los derechos que las partes, en el contrato, conceden a la financiera-ejecutante caso de incumplimiento del financiado. Son dos, una la generación de un interés de demora que no ha sido objeto de discusión, y la otra la posibilidad de exigir el abono de la totalidad de la deuda pendiente, de inmediato, extinguiéndose el aplazamiento. Hasta ahí, lo pactado se ajusta a la norma legal.

Sin embargo, en el contrato introducen, además, una facultad que se dice consecuencia de la extinción del aplazamiento: reclamar los plazos vencidos e impagados y el capital, sólo el capital, pendiente de los plazos pendientes de vencimiento de acuerdo con el plan de financiación. Plan del que se desprende, además, que esos plazos comprenden amortización de capital e intereses remuneratorios.

Y ello nos lleva a examinar la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso.



TERCERO.- La STS 470/2015, de 7 de septiembre , fue dictada en un proceso ordinario en el que la financiera reclamaba del financiado, y de su fiador, determinadas cantidades. Absueltos en la instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso considerando que la mención relativa a las condiciones generales que regían el contrato y a la entrega a los adherentes de un ejemplar de las mismas, era suficiente para acreditar el conocimiento y la entrega de las mismas a los citados adherentes, con lo que constaba su existencia, incorporación al contrato y entrega de copia que exigía el art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . También, que la cláusula sobre intereses de demora no era abusiva pues no suponía la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no había cumplido con sus obligaciones, que su devengo se había producido por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que el tipo de interés fijado solo superaba ligeramente 2,5 veces el interés remuneratorio, siendo un tipo de interés habitual en el mercado.

Recurrió en casación el fiador alegando la falta de incorporación de las condiciones generales por no estar firmadas, el carácter abusivo de la cláusula sobre intereses de demora, y el carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado.

En este último punto, el recurso se sustanció en base a lo siguiente (y copiamos literalmente): '1.- El tercer motivo del recurso se encabeza con el siguiente epígrafe: « Vulneración de los artículos 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , de los artículos 10.1.c ) y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 1124 y 1256 del Código civil ». 2.- Como argumentos que fundamentan el recurso se alega que en los contratos de financiación al comprador de bienes muebles a plazos, la facultad resolutoria reservada al financiador prestamista por impago de alguna cuota es una cláusula abusiva, pues aunque el art. 1124 del Código Civil faculta al contratante cumplidor, en caso de que la otra parte del contrato lo haya incumplido, a escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, no puede hacerlo unilateralmente, siendo el juez quien decretará la resolución, pues lo contrario sería dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes. ' La decisión de la Sala, por su parte, fue: '-OCTAVO.- El vencimiento anticipado de los contratos de financiación al comprador de bienes muebles a plazos.

1.- El contrato celebrado entre Santander Consumer y los demandados es un contrato de financiación a comprador de bienes muebles. En el caso enjuiciado, el préstamo se concedió para financiar la adquisición de un automóvil. Este contrato se encuentra regulado en la Ley 28/1998, de 13 de julio, como resulta de la regulación que de su ámbito de aplicación hace el art. 1.1 en relación al art. 4 de la ley. El art. 10.2 de esta ley prevé: « [l]a falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente ».

2.- La estipulación que en el contrato regulaba el vencimiento anticipado del contrato reproduce el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativa, por lo que no puede aplicarse el control de abusividad establecido en el art. 3.1 y concordantes de la Directiva 13/1993 , y en la legislación nacional que la traspone al Derecho interno.

Como declaró la STJUE de 30 abril de 2014, Caso Barclays Bank, S .A. contra Alejandra y Cristobal , asunto C-280/13 , « [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ». Por tanto, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse-' Y, a su vez, el fallo de dicha sentencia fue, también, el siguiente: '- Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a la desestimación de la impugnación por abusiva de la cláusula que establece el interés de demora del préstamo de financiación de la compra de bien mueble a plazos y, en su lugar, declaramos la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, por lo que solo se devengará el interés remuneratorio establecido en el contrato, hasta el reintegro de las cantidades adeudadas-' Pero, en este caso, además de que el pronunciamiento jurisprudencial antedicho se refiere exclusivamente al primer inciso de la cláusula debatida y no al segundo, que es el que soporta la ejecución, el contrato no se limita a transcribir la norma legal sino que modifica el alcance y aplicación de dicha disposición.

Lo hace, tal como hemos dicho, en un sentido más favorable a los financiados que el citado artículo 10.2.

Y desde ese presupuesto es como se debe examinar su supuesta abusividad ya que la no abusividad del primer inciso ha sido expresamente reconocida, aunque no se recoja en el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo.

Tarea en la que confluyen dos planos: el de la normativa aplicable y el de la doctrina tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del propio Tribunal Supremo.

Además del artículo 82.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , el auto recurrido invoca la Directiva 93/13/CE del consejo, de 5 de abril de 1993 'Sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores', de la que cita el artículo 3.1. De esa Directiva extraemos también dos preceptos: Su artículo 4.1 que apunta que el carácter abusivo de una cláusula contractual deba apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato cuando éste se celebra, y su artículo 7.1 que impone a los Estados miembros la obligación obligados a velar, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales para que cese el uso de esas cláusulas abusivas que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos Nacionales (artículo 6.1).

Para apreciar, pues la abusividad de una cláusula como la 6-B, inciso segundo, del contrato aquí examinado, ha de acudirse, precisamente por la peculiar naturaleza de la Directivas, al régimen jurídico del Estado obligado a implantarla en su Derecho interno. Así lo hizo el Reino de España en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que, en su artículo 2, señaló, en cuanto al ámbito de aplicación de la norma: 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.' Y, en los parámetros de los artículos 4 y 5 de esa misma Ley nadie puede discutir la condición de empresario de la financiera o la de consumidores de los financiados.

Fruto de ello ha sido un extensa doctrina jurisprudencial anterior sobre la abusividad de las cláusulas de vencimiento en el ámbito de los préstamos hipotecarios que tiene como presupuesto que, en el Derecho español, la noción de abusividad de una cláusula contractual, siempre en el ámbito de los contratos en que son parte los consumidores, viene recogida en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (R.D.L 1/2007, de 16 de noviembre) que dice: ' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Sin embargo, salvo error u omisión, en el ámbito de la financiación de la compraventa de bienes muebles a plazo sólo se ha dictado la anteriormente reseñada.

Solo una referencia más, en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de obra la STJUE de 14 de marzo del 2013 (caso Aziz) que señalaba de forma clara cuál era el ámbito de actuación del Juez nacional respecto de cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado.

En concreto: '-.A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , apartado 22 y jurisprudencia citada).

67Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02 , Rec. p.I-3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado37).

68Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

Y, si algo se infiere de todo lo hasta ahora señalado es que la situación jurídica de los financiados, al aplicarse la norma contractual que ellos mismos pactaron, no es menos favorable que la prevista en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, norma que atribuye a la financiera un derecho de crédito de contenido económico más amplio, o lo que es lo mismo, aunque predispuesta, no puede decirse que perjudique los derechos de los financiados-consumidores. Tampoco es posible, dado el ignorado paradero de los financiados, tras un trámite de mera audiencia de las partes que ha tenido una nula eficacia, determinar cuál fue su situación a la hora de la firma de esa cláusula. Y, finalmente, tampoco se aprecia, tras el necesario juicio sobre el equilibrio negocial establecido por el Legislador, que la cláusula predispuesta se inclinara en favor de la financiera y ello la convirtiera en abusiva.

Procede, pues, estimar el recurso y acordar que continúe la ejecución adelante.



CUARTO.- Estimado el recurso, no procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Al estimar el recurso interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de la mercantil Santander Consumer E.F.C. SA, contra el auto dictado el 12 de diciembre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Amurrio en el procedimiento de ejecución de título no judicial 102/2017, debemos revocar, y revocamos, dicha resolución ordenando que esa ejecución siga adelante y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a ninguno de los litigantes.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.