Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1165/2019.
AUTO NÚM. 491/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 30 de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, sobre oposición a ejecución de título no judicial, seguidos a instancia de los ejecutados y demandantes de oposición, Doña Macarena y Don Ovidio contra la entidad 'Banco Santander S.A.' en sucesión procesal del 'Banco Popular Español S.A.', como ejecutante; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los ejecutados contra la resolución dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó auto de fecha 30 de mayo de 2019 en el juicio de oposición a ejecución de título no judicial del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICION formulada por la Procuradora Dª. Mª Carmen Capitán González, en nombre y representación de Dª. Macarena y D. Ovidio, a la ejecución despachada a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª. Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declarando la abusividad de la cláusula tercera letra c, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, excluyendo del montante reclamado la suma de 2'50 euros, declarando por tanto procedente que la misma siga adelante por las sumas de 6.432'8 euros en concepto de principal, más otros 1.930'59 euros presupuestados para intereses y costas sin perjuicio de su ulterior liquidación.
No procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los ejecutados y demandantes de oposición a la ejecución, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de noviembre de 2021.
Fundamentos
Aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase no ser ajustado a derecho dicho auto, en su parte dispositiva recurrible, y en su lugar considere la nulidad de las cláusulas de pacto unilateral de liquidez, saldo deudor, comisión por apertura y formalización del préstamo, vencimiento anticipado, capitalización de los intereses líquidos, ya que nos hallamos ante una deuda no vencida y no exigible; y se acuerde la nulidad del Decreto y del Auto despachando ejecución de fecha 8 de mayo de 2018 y el consiguiente sobreseimiento del procedimiento, y para el hipotético caso de que no se declare el sobreseimiento del procedimiento, se declare la nulidad de dichas cláusulas, por considerarlas cláusulas abusivas, con todos los efectos inherentes a la misma y devolución de las cantidades indebidamente abonadas, compensando en dicho supuesto la cantidad que resulte adeudada, una vez descontadas aquellas cantidades abonadas de más, consecuencia de la nulidad de las cláusulas que se declaren abusivas con el dinero invertido en la adquisición de las acciones del 'Banco Popular Español' que los demandantes de oposición - ejecutados - realizaron hasta la cantidad que se declare adeudada. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutante. En la parte dispositiva del auto recurrido se estima parcialmente la oposición formulada declarando procedente que la ejecución siga adelante por las sumas de 6.432 euros en concepto de principal, más otros 1.930'59 euros presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de una ulterior liquidación. Y esta parte viene a mostrar su disconformidad parcial con el auto de fecha 30 de mayo de 2019 y, por lo tanto, impugna los Fundamentos Jurídicos Segundo, Tercero, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo. Se pide la nulidad del auto de 8 de mayo de 2018, entendiendo esta parte que se debía haber declarado por cuanto, al estar ante un contrato de adhesión, las cláusulas no negociadas individualmente exigen una serie de requisitos, siendo cláusulas abusivas todas aquellas no negociadas individualmente y no consentidas expresamente, que provocan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que deriven del contrato. Y, al contrario que el juzgador, esta parte entiende que existe carácter abusivo de las cláusulas contractuales que constituyen el fundamento del título jurídico; pues dichas cláusulas suponen una violación tanto del principio de legalidad, base de nuestro ordenamiento jurídico, por no respetar la norma comunitaria, así como una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ambos amparados por el artículo 24 de nuestra Carta Magna, susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Existiendo en el presente título ejecutivo diversas cláusulas que la entidad ejecutante impuso a esta parte, las cuales son abusivas: en primer lugar, debe ser considerado nulo el procedimiento por existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Conforme al artículo 561.1º.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando, bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas. Y tienen carácter abusivo todas las cláusulas contractuales que esta parte señaló como abusivas en su escrito de oposición, de las que el juzgador solo ha determinado una, que constituye el fundamento del título ejecutivo; y no debemos olvidar que nos hallamos ante un contrato de adhesión, con condiciones generales sujetas a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y en dicha norma, el artículo 80 exige una serie de requisitos a las cláusulas no negociadas individualmente: concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; así como accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Y precisamente en el presente caso, según lo expuesto, a esta parte como mínimo le debería ser posible calcular el quantum de la liquidación para poder corroborar que dicha suma coincide con la determinada por la entidad bancaria. Y siendo nulas por este motivo, ello conlleva que el Auto y el Decreto de despacho de ejecución, de fecha ocho de mayo de dos mil dieciocho, sean nulos por vulnerar normas esenciales del procedimiento que pueden causar indefensión, a la luz de la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a la obligación del juez nacional de apreciar o analizar de oficio la abusividad de las condiciones generales de contratación en contratos suscritos por consumidores. En resumen, esta parte en su oposición al auto despachando ejecución explico los motivos de la abusividad de las cláusulas, considerando nulas las existentes en el contrato suscrito por demandantes de oposición - ejecutados - con la entidad bancaria ejecutante. El juez de oficio está obligado en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas que se consideren abusivas. En cuanto a la comisión de apertura y formalización del préstamo Considera esta parte, al contrario de lo que se dice en el Auto objeto de recurso, que es una cláusula abusiva, pues solo se ha aportado por la entidad bancaria un contrato de préstamo firmado por los demandantes, y no se ha traído como se solicitó el expediente financiero, por lo que no vemos qué concretos servicios han prestado al cliente para cobrar la concreta comisión de apertura del contrato de préstamo que es objeto de enjuiciamiento, por tanto no están justificados los gastos sufridos por el prestamista a cuyo abono respondiera la comisión que aparece en el contrato como de 80 euros; y debería ser considerada nula y ordenar la devolución de este importe. Mostró también su disconformidad en cuanto a que no se puede considerar abusiva la cláusula de capitalización de los intereses líquidos - anatocismo convencional -, pues entiende esta parte que dicha cláusula infringe las normas de las matemáticas financieras y el Derecho pues una cosa es el capital y otra los intereses ordinarios y de demora. Por lo que entiende esta parte que no cumple los requisitos de transparencia, y por ello es una cláusula contra los consumidores. El pacto de anatocismo es legal pero siempre que se le haya advertido al cliente de las consecuencias; el cliente tiene que tener pleno conocimiento de que el establecimiento de una cuota fija determinará, por razón del anatocismo, un aumento del capital debido, y esa realidad tiene que quedar clara para el consumidor. Si pasa inadvertido para el consumidor se estará alterando el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el Banco porque no le proporcionó la información suficiente. Así una cláusula contractual impuesta por la entidad acreditante, mediante condiciones generales que permitan una liquidación arbitraria al margen del procedimiento, en contra del consumidor, debería considerarse nula. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, esta parte muestra su disconformidad con lo manifestado en el auto por cuanto esta cláusula, que fundamenta la cuantía de la ejecución, es manifiestamente abusiva al no acomodarse la gravedad de la medida sancionadora, consistente en exigir el abono anticipado del importe de euros de capital con el incumplimiento del contrato llevado a cabo por la ejecutada (impago de seis cuotas) con el proceder de la entidad prestamista, lo cual ha ocasionado un evidente perjuicio dado que el impago de seis cuotas del capital del préstamo le ha supuesto la pérdida de su derecho a restituir el préstamo en el plazo previsto. La declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que determina la improcedencia de la ejecución al no encontrarnos ante una deuda liquida, vencida y exigible, el hecho de que la entidad prestamista hubiera esperado a que los ejecutados no pagaran más de una cuota de préstamo para proceder a dar por vencido anticipadamente el préstamo, tal y como señala el auto de 11 de junio de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta nulidad si hubiera sido apreciada de oficio por el juzgador de instancia hubiere determinado la incorrección de la cantidad reclamada en el presente procedimiento y hubiera conllevado el archivo del presente procedimiento. Determina, pues, la nulidad de la ejecución con el consiguiente archivo. Esta parte considera también como abusiva la cláusula octava del contrato, por la que se puede liquidar de forma unilateral la suma adeudada, al contrario de lo que se dice en el auto objeto de recurso de apelación, pues deja en manos del acreedor la confección unilateral de la determinación de la deuda sin la participación de la parte prestataria, existe una falta de intervención del cliente en el proceso de liquidación. Siendo esto incomprensible desde la óptica de la necesidad de comprensión real del consumidor de lo que está firmando y sus consecuencias, sin que a tales efectos sea suficiente el formalismo de la cláusula. Por todo ello, ante la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, se debe considerar nulo el procedimiento ya que en virtud del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se debe de considerar la improcedencia de la ejecución, puesto que los ejecutados no han sido debidamente informados, no ha habido transparencia, y por lo tanto recuperándose el dinero abonado de más hasta ese momento, y por lo tanto el sobreseimiento del procedimiento y correspondiente archivo del procedimiento. De no apreciarse dicha nulidad y que el procedimiento no se considere nulo, se consideren nulas dichas cláusulas, teniéndolas por no puestas y con devolución a los demandantes de oposición de lo abonado de más. Por último, esta parte solicitó que en caso de no acordarse la nulidad del presente procedimiento se acordase la compensación de la cantidad que resulte adeudada por los prestatarios, una vez descontadas aquellas cantidades abonadas de más a consecuencia de la nulidad de las cláusulas que se declaren abusivas con el dinero invertido en la adquisición de las acciones del Banco Popular Español, a través de las órdenes de compra de acciones del Banco Popular Español, que los demandantes, en matrimonio en régimen de gananciales, realizaron hasta la cantidad que se declare adeudada; ello en base a que el Sr. Ovidio, según manifiesta, suscribió la mencionada póliza por consejo del director de la entidad bancaria para adquirir acciones de la entidad Banco Popular Español, invirtiendo dinero - aunque no lo recuerda bien - unos seis mil euros de dicho préstamo, más las acciones que ya poseía; y que dicha inversión constituyó un engaño a todos los pequeños inversores. Entendiendo esta parte que la ejecutante y los ejecutados, por derecho propio, son recíprocamente acreedora y deudores el uno del otro, siendo la cantidad adeudada por reembolso por las compras de las acciones del Banco Popular Español. Se ha adjuntado copia de dichas órdenes de compra que la parte contraria no ha impugnado y en donde se ven reflejadas las cantidades desembolsadas. El auto objeto de recurso no aprecia que haya de compensarse deuda alguna puesto que no se ha especificado la cantidad que se abonó por dicho concepto ni el motivo ni fundamento que sustenta la supuesta posición de la parte acreedora, que ostentaría frente a la entidad ejecutante, y esta parte entiende que se han explicado con claridad los motivos de la deuda que se intenta compensar, es más, esa compra de acciones es el motivo u origen del préstamo bancario objeto de la presente Litis, habiéndose aportado documentación al respecto por esta parte que no ha sido impugnada de contrarío. Los ejecutados son unas personas mayores, jubiladas, por lo que aún no habían iniciado reclamación judicial alguna frente a la entidad bancaria en el momento que se les notificó la iniciación del presente procedimiento por dicha entidad. La documentación acreditativa de la orden de compra por esta parte muestra que dichos documentos se realizaron en la misma fecha que consta en la póliza del préstamo bancario objeto de la presente Litis, lo cual es significativo, y fueron realizados a la misma vez.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y con imposición de las costas devengadas por su tramitación, añadiendo que, al contrario que la parte apelante, el auto dictado en las presentes actuaciones es intachable en todos sus aspectos, habiéndose hecho por el juzgador de instancia una cumplida valoración de la prueba practicada, debiendo desestimarse en su integridad el recurso interpuesto de contrario. No obstante lo anterior, para el supuesto de que la Sala no comparta el criterio del juzgador y de esta parte, se procede a defender la legitimidad de las cláusulas invocadas de contrario. Respecto a la cláusula de comisión de apertura e imputación de gastos de formalización del préstamo hipotecario, como bien aprecia el Juez, la falta de concreción de los motivos por los que debe entenderse tal cláusula como abusiva conlleva directamente que se desestimen las pretensiones de contrario. Como puede comprobarse en la documentación anexa al acta de liquidación - principalmente el certificado en el que se desglosan los diferentes conceptos de que se compone el principal reclamado -, esta parte no está reclamando ninguna partida en concepto de gastos y/o comisiones, por lo que, en virtud del artículo 695 de la LEC, no cabría entrar a valorar la supuesta abusividad de las referidas cláusulas, como asimismo estima el juzgador de primera instancia en el auto recurrido de contrario en su fundamento de derecho tercero. Por tanto, no habiéndose aplicado la previsión contenida en dichas cláusulas para calcular la suma reclamada, los ejecutados habrían de acudir a la vía declarativa para, en su caso, obtener un pronunciamiento de declaración de nulidad de las mismas. Asimismo, de contrario no se acredita de ninguna forma la cantidad que en su caso se hubiese abonado por tales conceptos. Subsidiariamente, defendemos la legitimidad de las mismas a la vista de la claridad y sencillez de su redacción poniendo de manifiesto la transparencia de las mismas. Respecto al pacto de anatocismo, tal y como tiene establecido el Tribunal Supremo - sentencia de 8 de noviembre de 1994 -, cabe un pacto sobre la capitalización de los intereses vencidos, como así se desprende claramente de la segunda parte del artículo 317 del CdCo. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, es legítima la resolución anticipada del contrato que viene amparada en la Condición General 6ª de la póliza suscrita, así como en los artículos 1255 y 1124 del CC. En este sentido, como puede verse en el apartado 'Modalidad de Liquidación y Amortización' de la póliza aportada con la demanda, la amortización del préstamo se acordó que se llevaría a cabo mediante el pago de 60 cuotas mensuales con vencimiento consecutivo de dicha periodicidad los días 30 de los meses comprendidos entre junio de 2016 y mayo de 2021, ambos inclusive. Pues bien, interesa destacar que, tal y como consta en la documentación anexa al acta de liquidación aportada con la demanda y, más concretamente, del extracto de movimientos anexo a la misma, cuando esta parte resolvió el contrato en 29 de diciembre de 2017 se habían devuelto a su vencimiento 5 cuotas mensuales, no habiéndose regularizado la situación en los meses siguientes, lo cual supone un incumplimiento de carácter esencial y encaja con lo preceptuado en el artículo 693 de la LEC. En consecuencia, estamos ante un incumplimiento grave y de una entidad sustancial que justifica el cierre anticipado del contrato y como ha venido estableciendo doctrina y jurisprudencia de forma unánime, ha de estarse a la aplicación práctica que esta parte haya hecho de la cláusula en cuestión y no a su literalidad. Y en esta línea se han pronunciado distintas Audiencias a través de numerosos autos, todos ellos resolutorios de supuestos en los que se ha dado igualmente por resuelto anticipadamente el contrato tras el impago de un número inferior de cuotas al impagado en el caso que nos ocupa. Asimismo, manifestar que la resolución anticipada del contrato no causa ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones de ambas partes (reciprocidad), en tanto que el ejercicio de esta facultad viene precedido de un incumplimiento previo por parte de los ejecutados, no teniendo más intervención el acreedor que la ejecución posterior de la consecuencia contractual prevista ante un eventual incumplimiento, acorde por otro lado con la facultad prevista en el art. 1124 del CC para las obligaciones recíprocas. Es decir, los prestatarios siempre tuvieron la posibilidad de evitar su aplicación y/o de dejarla sin efecto cumpliendo fielmente los términos del contrato a los que se obligaron, no limitándose a incumplir con las obligaciones asumidas sin realizar ningún intento de regularización de la deuda. En cuanto a la facultad del Banco para la liquidación unilateral de la suma adeudada, se puede apreciar, a través del documento de liquidación total de la deuda anexo al acta de liquidación de saldo adjunta como documento número 3 de la demanda, que ninguna abusividad puede considerarse respecto de la misma, no habiéndose impugnado de contrario ninguno de los cálculos efectuados, ni tampoco aportado una liquidación contradictoria. Asimismo, dicha cláusula no hace más que explicar al prestatario el funcionamiento de un posible procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (o en su caso, procedimiento monitorio - razón por la que se hace referencia a la certificación expedida por el mismo Banco -), expresando brevemente los requisitos necesarios para la interposición de una posible demanda en caso de impago por parte del prestatario de sus obligaciones. Por ello considera esta parte que dicha cláusula no puede estimarse abusiva, puesto que, al limitarse a reproducir el contenido de artículos de la LEC, no puede ser objeto de control de abusividad alguno. En cuanto a la compensación que se pretende de contrario de la deuda existente por el supuesto dinero invertido en las adquisiciones de acciones de Banco Popular (hoy Banco Santander), entendemos que no procede, y por tanto debe ser desestimada, puesto que ni siquiera se acredita ni se fundamenta de contrario el dinero que se habría invertido a tal fin y, como consecuencia, la cantidad que debiera ser compensada, así como la posición como parte acreedora que la misma ocuparía frente al Banco demandante. Por otra parte, en contraposición a lo alegado de contrario en su escrito de apelación, la documentación aportada con el escrito de oposición a la ejecución al objeto de acreditar las cantidades que fueron supuestamente abonadas, ha sido expresamente impugnada en cuanto a su valor probatorio, como puede comprobarse en el propio soporte de grabación de la vista, al no establecer conexión con la póliza de préstamo que constituye el objeto de la presente ejecución, ni acreditar la cantidad que supuestamente fue invertida por los demandados para la adquisición de acciones de Banco Popular. En cambio, es la parte ejecutada quien no ha impugnado, ni en cuanto a su autenticidad ni en cuanto a su valor probatorio, ninguno de los documentos aportados por esta parte en sus respectivos escritos de demanda ejecutiva y de impugnación a la oposición. Llaman además poderosamente la atención los términos empleados por la contraparte para acreditar dicha cantidad: 'no lo recuerda bien, pero fueron unos 6.000,00 €', olvidando por completo lo preceptuado en el artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba se refiere. Asimismo, no se cumplen los requisitos exigidos para la compensación legal al no existir título que obligue a la entidad bancaria al pago de cantidad alguna ni se acredita de contrario que se trate de una deuda vencida, líquida y exigible conforme dispone el artículo 1196 del Código Civil.
TERCERO.-Considerando que el Juez 'a quo', con cita del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que la parte ejecutada se opone a la ejecución despachada en su contra alegando dos bloques de motivos: por un lado, la abusividad de las siguientes cláusulas: Las letras a y c de la cláusula tercera, (aunque en el escrito de oposición se reseñe la letra b, se trata realmente de la letra c), relativas, respectivamente, a la comisión de apertura y a la de reclamación de posiciones deudoras vencidas, que disponen: a) Comisión de apertura: Se calculará sobre el importe total del préstamo y se percibirá por una sola vez en el momento de la formalización o en varias liquidaciones (80 euros) tipo resultante 1'00%). b) Gastos de comunicación y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras vencidas o excedidas: Cuando se efectúen reclamaciones de reembolso, se percibirán de una sola vez por cada posición deudora vencida o excedida que la cuenta haya mantenida, para compensar los gastos de gestión para su regulación. También el inciso: 'los intereses vencidos y no pagados, la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas y los gastos de envió de correspondencia, se capitalizarán con la misma prioridad fijada en el préstamo para la liquidación de intereses ordinarios, devengando, como aumento de capital, el interés de demora antes establecido', de la cláusula quinta. Y las letras a y b de la cláusula sexta, relativa al vencimiento anticipado. Del mismo modo la novena, que establece: Para el buen fin de los créditos del Banco derivados del presente contrato el/los prestatarios y, en su caso, el/los fiadores le confieren irrevocablemente las siguientes facultades: a) Imputar el propio Banco acreedor las cantidades que recibe, para el pago de las obligaciones dimanantes de la presente póliza, aunque en el momento de efectuarse el pago se refieran a imputación distinta a la que se lleve a cabo con posterioridad. c) Aplicar libremente los saldos en efectivo titulados en el Banco a nombre del/los prestatarios y, en su caso del/los fiadores, para la cancelación total o parcial de sus créditos frente a aquel. La cláusula duodécima, relativa a la imputación a la parte prestataria de los gastos de formalización del préstamo. La octava, referida a la liquidación del préstamo de forma unilateral por la entidad bancaria prestamista. Y, por otro lado, la compensación de determinado crédito ostentado por los ejecutados contra la entidad ejecutante. Con carácter previo y respecto de la oposición formulada con base en la abusividad de las cláusulas antes referidas, destaca el Juez la absoluta falta de concreción de los motivos por los que cada una de las numerosas cláusulas denunciadas como abusivas se entienden como tales - a excepción de la cláusula octava, de la que sí se incluyen los argumentos -, por lo que la mera cita y enunciación de las mismas, sin base argumental individualizada, sería motivo suficiente para desestimar la oposición que se plantea al amparo de dicha causa. No obstante ello, pasa al examen de las mismas. En primer lugar, en relación con la supuesta nulidad de la cláusula tercera, letra a), relativa a la comisión de apertura, de la cláusula novena y de la cláusula duodécima, relativa a la imputación de gastos de formalización del préstamo al prestatario, señala que dichas cláusulas no han tenido incidencia alguna en la suma reclamada en la demanda ejecutiva, tal como se comprueba con el examen de las partidas que se desglosan en el acta de fijación del saldo deudor, que se aporta como documento nº 3 de la demanda. Por tanto, y dado que las cláusulas referidas no han fundamentado la presente ejecución, se rechaza la oposición basada en tal motivo. En lo tocante a la cláusula tercera letra c, referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, tras referirse a la normativa aplicable, entiende que es claro que las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas no representan por sí mismas ningún beneficio para el cliente, pues no alteran el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exoneran de la indemnización prevista para aquella hipótesis, más bien al contrario, de realizarse, eliminan el acicate que para el deudor podría implicar la exoneración en costas en el supuesto de allanamiento. Así las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio a su cliente, antes bien lo que encubre la comisión discutida es una auténtica cláusula penal, que se suma a la indemnización de daños y perjuicios cubierta por los intereses moratorios. Por ello declara el juzgador la abusividad de la cláusula tercera letra c, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, acordando la improcedencia de la reclamación de la suma de 2'50 euros que, con fundamento en dicha cláusula, ha sido incluida en el saldo deudor, según se advierte del examen del acta de fijación del mismo, (partida 'comisiones y gastos pactados'). Por lo que se refiere al antes transcrito inciso de la cláusula quinta de la póliza, esto es, el pacto de anatocismo, se contempla en el contrato que las cantidades adeudadas se considerarán capitalizadas y devengarán intereses de demora desde el día siguiente a su vencimiento. Esto conduce a la legalidad del indicado pacto de anatocismo, y sobre este particular la jurisprudencia, igual que admite su legalidad, señala que no se escapa esta estipulación a la aplicación de la Ley de Usura de 1908; pero en este caso no resultan datos, ni se alega, que concurran razones para entender aplicable dicha norma y la sanción de nulidad que la misma impone. El artículo 1109 del Código Civil, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, con lo que, a sensu contrario, viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que la parte ejecutada ha omitido de forma absoluta indicación alguna relativa a si la indicada cláusula ha tenido incidencia y, en su caso, en qué forma a la suma reclamada. Igual suerte desestimatoria ha de correr - entiende el juzgador - el motivo de oposición basado en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Es importante destacar que no nos hallamos ante un préstamo de carácter hipotecario, por lo que la base legal y jurisprudencia relativa a dicho tipo de préstamos no es aplicable al caso que nos ocupa, en que el título ejecutivo lo constituye una póliza de préstamo personal. Sentado lo anterior, la condición sexta de la referida póliza de préstamo, establece que el Banco podrá considerar vencida y exigible anticipadamente la obligación del préstamo, con reclamación del total del mismo, entre otros motivos: a) por la falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización del capital del préstamo en las fechas estipuladas; b) por la falta de pago de los intereses y gastos accesorios en las fechas correspondientes; c) por el impago a su vencimiento de cualquiera otras obligaciones contraídas por el prestatario con el Banco; el impago de cualquier efecto a su cargo; la iniciación de procedimiento de cualquier naturaleza contra el mismo que pudiera determinar el embargo de sus bienes siempre que se produzca una situación de insolvencia y no se otorguen garantías suficientes y seguras a favor del Banco para garantizar el riesgo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1129 del CC. Con cita del auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2016 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, entiende el Juez que, en el caso que nos ocupa, se puede afirmar que nos hallamos ante un incumplimiento grave y relevante, ya que desde el 31 de julio de 2017 los prestatarios dejaron de abonar plazo alguno de su obligación de devolución del préstamo, procediéndose al cierre de la cuenta en el mes de diciembre de 2017; resultaron impagadas de forma consecutiva seis cuotas, habiendo de destacar que antes del referido mes de julio se habían impagado asimismo determinadas cuotas del préstamo. Esta circunstancia permite afirmar que nos encontramos ante un incumplimiento grave, persistente, contumaz y continuado que acredita la voluntad de los prestatarios de no cumplir su obligación esencial de pago. Por tanto, desestima también este motivo de oposición. En cuanto a la facultad del Banco de liquidar de forma unilateral la suma adeudada, (cláusula octava), ha de señalarse que en el caso analizado se ha aportado como documento 3 de la demanda ejecutiva un acta notarial de fijación del saldo deudor, en la que se incluye no sólo el certificado de la entidad crediticia ejecutante en que se desglosan las sumas adeudadas por los distintos conceptos pactados, y por las que se despacha ejecución, sino también un cuadrante en el que se establecen de forma clara los tipos a los que se han liquidado los intereses ordinarios y de demora en los concretos periodos en que se fracciona el préstamo, durante el que la parte ejecutada incumplió sus obligaciones de pago, por lo que ninguna abusividad u oscuridad se aprecia en la liquidación unilateral presentada, no habiendo la parte ejecutada impugnado ninguno de los cálculos efectuados o aportado pericial contradictoria. Desestima por ello el juzgador también este motivo de la oposición. Por último, en lo que respecta a la pretendida compensación de la deuda reclamada en este procedimiento con el dinero invertido en la adquisición de las acciones del Banco Popular Español, entiende el Juez que procede su rechazo de plano, entre otros motivos, al no especificarse qué cantidad se abonó en dicho concepto, ni el motivo por el que hubieran de ser compensadas dichas cantidades, es decir, el fundamento de la supuesta posición de parte acreedora que ostentarían los ejecutados frente a la entidad ejecutante. Concluye que, al haberse estimado la abusividad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ello supone una estimación parcial de la oposición, y por aplicación del artículo 561.1.1ª, en relación con el artículo 394.2, ambos de la LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales. En definitiva, estima parcialmente la oposición formulada por los ejecutados y declara la abusividad de la cláusula tercera letra c, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, excluyendo del montante reclamado la suma de 2'50 euros; y, consecuentemente, declara procedente que la ejecución siga adelante por las sumas de 6.432'8 euros en concepto de principal, más otros 1.930'59 euros presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. No procediendo efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
CUARTO.-Considerando que, en relación con la comisión de apertura, el Tribunal Supremo ha señalado que la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del mismo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura, fijando las condiciones necesarias para asegurar su transparencia. Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones y gastos repercutibles, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'. En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Como parte del precio, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, no es procedente que el Juez realice un control de precios y que pueda anular una cláusula que establece el precio porque éste resulta desproporcionado a la prestación. En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019. Tampoco puede aceptarse que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias. Por todo ello, debemos confirmar la validez de la comisión de apertura y desestimar en este punto el recurso. Respecto al pacto de anatocismo, el artículo 1109 del CC prevé de forma expresa el anatocismo al disponer, por lo que aquí interesa, que 'los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'; y, más específicamente, del precepto se deduce que la obligación puede referirse a ello. Se trata de capitalizar los intereses moratorios y, por tanto, en términos generales no cabe negar la validez del pacto de anatocismo, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 1109 del CC, y en el ámbito del préstamo mercantil el artículo 317 del CCo, aunque parte del principio general prohibitivo de la capitalización de los intereses ('Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', lo permite excepcionalmente cuan haya acuerdo sobre tal cuestión; así lo permite el segundo inciso cuando las partes contratantes lo acuerden ('Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'). No obstante, la validez de una condición general que contiene el pacto de anatocismo en un contrato de préstamo con un consumidor, además de ser aceptado expresamente por éste, debe cumplir los presupuestos de validez de las condiciones generales en contratos con consumidores que establece el derecho positivo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Así, el artículo 5º de la LCGC sujeta la validez de las condiciones generales a que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y nada en el contrato permite suponer que la parte ahora apelante ignorase el pactado efecto de no abonar los intereses remuneratorios establecidos como precio del préstamo. En consecuencia, en aplicación del criterio contenido en la resolución transcrita, el recurso en este segundo punto debe ser también desestimado.
QUINTO.-Considerando que, respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, ejercitada la acción de resolución del contrato, aunque eventualmente pudiera apreciarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ello no impide el efecto resolutorio si concurren las condiciones previstas legalmente en los artículos 1124 y 1129 del CC, tal como declara el Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, distinguiendo la distinta trascendencia de dicha cláusula en un préstamo con garantía personal o en el que se garantiza con hipoteca. Así, 'la trascendencia que la apreciación de nulidad de la referida cláusula pueda tener se ciñe al ámbito del procedimiento de ejecución hipotecaria, pues la acción ejercitada en éste se fundamenta exclusivamente en el título ejecutivo o título que lleve aparejada ejecución. Es así porque para los de esa naturaleza, recogidos en el artículo 517 de la LEC, el Legislador ha regulado un tipo de procedimiento especial encaminado a lograr su efectividad inmediata basándose en la eficacia probatoria del título respecto a la existencia, legitimidad, liquidez y exigibilidad de la deuda. Por eso, si se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado se descompone uno de esos factores, en concreto el de la exigibilidad, perdiendo así el valor ejecutivo. Ello no quiere decir que el derecho del acreedor a recuperar el dinero prestado se extinga, pues al margen de la eficacia ejecutiva del título subsiste el contrato de préstamo con los derechos y obligaciones derivados, no sólo de lo pactado, sino también de lo previsto en la regulación legal de ese tipo de negocio jurídico, así como las normas generales sobre las obligaciones según su naturaleza. Por eso, en la reclamación efectuada ha de tenerse en cuenta el derecho subjetivo del acreedor de manera que pueda reclamar la entrega del dinero prestado y pendiente de devolver si el prestatario ha incumplido gravemente la obligación, y ello por la propia naturaleza del negocio, en cuanto es inherente al contrato de préstamo la obligación de devolver lo prestado, tal como dispone el artículo 1753 del CC, y si tal devolución se convino distribuida en plazos mensuales, el derecho del deudor a utilizar el plazo se pierde por cualquiera de las causas contenidas en el artículo 1129CC. Cierto es que las obligaciones sujetas a plazo no pueden exigirse hasta que llegue el día señalado ( artículo 1125 del CC), pero el anterior precepto citado prevé determinados supuestos donde el obligado perderá el derecho a utilizar el plazo, pudiendo entonces el acreedor exigir el cumplimiento, en este caso la devolución de lo prestado, de manera inmediata. Entre tales supuestos se prevé la insolvencia del deudor, la cual, como ha argumentado el Tribunal Supremo en su ya antigua sentencia de 13 de julio de 1994, no necesita ser declarada formalmente, bastando comprobar que el deudor ha llegado a una situación de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento reiterado de sus obligaciones. De esa manera, el Banco prestamista dispone de esa acción cuando de una sucesión de impagos de cuotas puede deducirse la situación de insolvencia del prestatario, hasta el punto de poner en claro y manifiesto peligro la restitución del dinero prestado, lo cual ha necesariamente de entenderse así cuando de los hechos se desprende la evidente voluntad del obligado de no cumplir, independientemente de su capacidad económica. Por ello debe rechazarse también este motivo del recurso. Con relación a la liquidación unilateral de la deuda, se ha venido rechazando en general por los Tribunales que el pacto de liquidez o de liquidación de deuda, a efectos de ejercicio de la acción ejecutiva, o de interposición de un juicio ordinario, tenga en sí mismo carácter abusivo, pues el artículo 572.2 de la LEC contempla de modo expreso dicho pacto de liquidez. Considera esta Sala que esta disposición no comporta la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor a los efectos prevenidos en la normativa de protección de consumidores y usuarios, tratándose de una estipulación admitida por la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, en sentencias del TS de 7 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2005 o 16 de diciembre de 2009, entre otras. Por otra parte, no cabe desconocer que la existencia, en sí misma considerada, de este pacto no impide la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria de liquidación mediante la oposición correspondiente, como podría haber ocurrido en este caso. Es preciso distinguir entre la cláusula de liquidez que incluye el contrato de préstamo y el acta de liquidación de saldo que se acompaña con la demanda, de modo que, solo si la liquidación del saldo ha tomado en consideración determinados parámetros que no son válidos en virtud de la declaración del carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, evidentemente es cuando la concreta liquidación debería ser sustituida por otra. Por último, se insiste en la compensación de la deuda reclamada en este proceso con el dinero invertido por loa apelantes en la adquisición de las acciones del Banco Popular Español; y acertadamente entiende el Juez que debe rechazarse de plano tal pretensión, '...al no especificarse qué cantidad se abonó en dicho concepto, ni el motivo por el que hubieran de ser compensadas dichas cantidades, es decir, el fundamento de la supuesta posición de parte acreedora que ostentarían los ejecutados frente a la entidad ejecutante'. Y, en palabras de la parte apelada, 'ni siquiera se acredita ni se fundamenta de contrario el dinero que se habría invertido a tal fin y, como consecuencia, la cantidad que debiera ser compensada, así como la posición como parte acreedora que la misma ocuparía frente al Banco demandante'. Y es que, en base a las normas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC, 'no se cumplen los requisitos exigidos para la compensación legal al no existir título que obligue a la entidad bancaria al pago de cantidad alguna ni se acredita de contrario que se trate de una deuda vencida, líquida y exigible conforme dispone el artículo 1196 del Código Civil', como bien añade la entidad apelada. Procede, por tanto, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Macarena y Don Ovidio contra la resolución de fecha treinta de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Torremolinos en sus autos civiles 540.01/2018; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto, así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que certifico.
