Auto CIVIL Nº 492/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 951/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 951/2018 -A1
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Jurisdicción voluntaria 238/2016
Parte recurrente/Solicitante: Emilio
Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ GARCIA
Abogado/a:
Parte recurrida: Felisa
Procurador/a: M. CARMEN ROMERA HERNANDEZ
Abogado/a: BEGOÑA URBIOLA ALIS
AUTO Nº 492/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente)
Dª. María Isabel Tomás García
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Jurisdicción voluntaria 238/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFRANCISCO SANCHEZ GARCIA, en nombre y representación de Emilio contra Auto - 08/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a M. CARMEN ROMERA HERNANDEZ, en nombre y representación de Felisa .



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Acuerdo atribuir a Felisa la facultad de optar el tratamiento psicológico y psiquiátrico de los hijos menores de edad Ignacio y Felipe .

Sin imposición de costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los razonamientos de Derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO. - EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. - Se ha seguido por el juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de DIRECCION000 , a instancias de Dª Felisa proceso especial de familia por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad con el padre de sus hijos Don Emilio , por los trámites de los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (de Jurisdicción Voluntaria), con el objeto de resolver la discrepancia surgida entre los progenitores en el ejercicio de las responsabilidades paterno filiales respecto de los tratamientos médicos y psicológicos que debían seguir los hijos comunes Ignacio (nacido el NUM000 .2002) y Felipe (nacido el NUM001 .2007).

Los litigantes se encuentran divorciados en virtud de la sentencia de fecha 14.12.2010 dictada en el proceso nº 890/2010 del referido juzgado de DIRECCION000 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en virtud del cual los hijos quedaron bajo la guarda y custodia de la madre.

En el desenvolvimiento de las relaciones personales entre los progenitores surgieron las primeras dificultades en relación con las decisiones relativas a los problemas conductuales que presentaban los dos hijos, de naturaleza y etiología diferente, pero con una base de ciertas disfunciones en el comportamiento diagnosticadas inicialmente como déficits de atención, rasgos indicadores de incipiente sintomatología autista en el mayor, y repercusiones reflejas también en el menor. La madre, titular de la guarda, fue la que detectó estos problemas que también le fueron referidos por el centro escolar. Las divergencias surgieron por la negativa del padre a aceptar inicialmente la existencia de tales patologías, y después en relación a los tratamientos más convenientes dentro de la cobertura pública o privada. La madre optó por el tratamiento privado ante las listas de espera de la medicina pública, surgiendo problemas añadidos respecto a la forma de soportar los costes.

Los enfrentamientos fueron elevando su gravedad y culminaron con la interposición en fecha 28.9.2015 por el hoy recurrente de una demanda de modificación de medidas en la que solicitó la custodia compartida junto con otras medidas económicas relativas al uso y destino de la vivienda familiar, propiedad común de ambos litigantes. Esta acción finalizó con la sentencia de 23.6.2016, que desestimó íntegramente la demanda y que fe objeto de recurso de apelación ante este mismo tribunal ( Rollo nº 13/2017) que finalizó por sentencia de 8.2.2018 que mantuvo la atribución de la guarda individual de ambos hijos a la madre. La referida resolución ha sido objeto de recurso de casación que se encuentra pendiente ante el TSJ, sin que el objeto del mismo interfiera en lo que se ha de resolver en este recurso.

Mientras se tramitaba el proceso de modificación de medidas en la primera instancia, el 8 de abril de 2016, la señora Felisa instó incidente de jurisdicción voluntaria por discrepancias en el ejercicio conjunto de la potestad, por la que solicitó que le fuera atribuida la facultad de decidir sobre los tratamientos médicos y farmacológicos de ambos hijos, que se veían obstaculizados por la negativa del padre a aceptarlos, y la consiguiente reacción de los facultativos que estaban tratando a los hijos. Este expediente fue resuelto por el Auto recurrido, de fecha 8.6.2017, que otorgó a la madre la facultad de decidir sobre las diferentes opciones de los tratamientos médicos propuestos por los facultativos.

La resolución recurrida se adoptó después de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo en la comparecencia previa y la celebración de vista, una vez resueltos los recursos procesales que el demandado formuló por considerar que existía litispendencia con el proceso de modificación de medidas que se estaba tramitando de forma coetánea.

El presente proceso de discrepancias graves en el ejercicio de la patria potestad y adopción de medidas para dirimir la controversia tiene su referente normativo sustantivo en el artículo 236-3.2 del CCCat (trasunto del artículo 158 del Código Civil estatal que es de aplicación en Cataluña por cuanto regula el proceso a seguir), en relación con el artículo 236-13.2 del referido texto legal, que determina que si los desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental son reiterados, o cuando concurra cualquier otra causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la misma, la autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a ambos progenitores por separado, separando las funciones, o distribuirlas entre ellos de manera temporal, por un término máximo de dos años.

Las discrepancias se han producido en este caso respecto a los hijos comunes, focalizadas en los tratamientos médicos procedentes. La disparidad de criterios se ha agravado con el devenir del tiempo y la pugna judicial que mantienen los litigantes por la custodia y el destino de la vivienda familiar.

De entre los diversos diagnósticos que realizaron los médicos psiquiatras, y los psicólogos intervinientes, especialistas en las diversas áreas de la ciencia médica, se suscitaron las diferencias entre los progenitores en cuanto a la calificación que unos y otros le daban a las patologías derivadas de los síntomas evidentes que han sido plenamente expuestos y explicitados en los documentos y pruebas practicadas. Las discrepancias se han trasladado, lógicamente, a la conveniencia de seguir unos u otros tratamientos.

Ante la incertidumbre generada por la necesidad legal de que ambos progenitores se pusieran de acuerdo en la forma de abordar las patologías detectadas y en los tratamientos consecuentes con cada una de las posturas y, por otra parte, ante el incremento del conflicto de parentalidad como efecto del punto álgido de su proceso de ruptura matrimonial impregnado de intereses enfrentados en materia de relaciones personales (pugna por la custodia) y económicas, la madre del menor promovió el presente expediente de discrepancias en el ejercicio de las responsabilidades parentales que se ha tramitado de forma paralela y coetánea al de la modificación de medidas divorcio.

La representación del padre ha formulado el recurso de apelación (admitido tras la resolución de la queja formulada por el mismo), por el que solicita la revocación del derecho asignado a la madre a decidir en exclusiva la terapia más adecuada para los niños.

El Ministerio Fiscal se opuso en su día al recurso formulado.



SEGUNDO. - SOBRE LA LITISPEDENCIA.

La representación del recurrente insiste en primer término en la pretensión anulatoria de la admisión de la demanda de jurisdicción voluntaria por razón de que, en el momento de instar la incoación del expediente de jurisdicción voluntaria, se encontraba en trámite el proceso de modificación de medidas para decidir sobre el régimen de guarda.

La alegación que formula tiene una cierta base, por cuanto las medidas urgentes y/o cautelares en beneficio del hijo menor pueden ser adoptadas en cualquier momento y en sede a cualquier procedimiento, como señala el artículo 158 cc, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica de Protección del menor (regla procesal de aplicación en Cataluña para dar vía procesal a lo que dispone el artículo 236-3 del CCCat (como ya se ha señalado antes). Efectivamente, tal vía pudo ser utilizada por la madre de los menores introduciendo esta cuestión como hecho nuevo en el proceso de modificación de medidas, puesto que era plenamente acumulable al mismo por la vía de los hechos nuevos del artículo 752.3 de la LEC. Pero también pudo hacerlo por la vía de la jurisdicción voluntaria, toda vez que para apartar a un menor de una situación de riesgo urgente es viable cualquier tipo de procedimiento que esté en trámite, o por la vía cautelar de la jurisdicción voluntaria. En este caso, por otra parte, el demandado también pudo solicitar la acumulación al proceso de modificación, y se limitó a alegar litispendencia.

No obstante lo anterior, la formulación de una demanda independiente, habrá de tener su reflejo en el pronunciamiento sobre las costas de la apelación.



TERCERO. - PRECISIONES SOBRE EL ALCANCE DE LA DECISIÓN JURISDICCIONAL RESPECTO A LA CONTROVERSIA PARENTAL. - Se debe remarcar, antes de pasar a otras consideraciones, que la acción de controversias en el ejercicio de la potestad parental conjunta deriva del derecho/deber inexcusable de cuidar, velar y decidir lo más beneficioso para los hijos menores, en cada momento, que atañe en régimen de igualdad a ambos progenitores y que es exigible también a ambos por igual. La práctica forense pone de manifiesto que los desencuentros entre los progenitores que se presentan ante los tribunales en solicitud de decisión dirimente, únicamente se dan en situaciones de vida separada de los mismos y con el trasfondo de procesos de divorcios conflictivos, bien porque se haya gestionado de forma deficiente el proceso de ruptura generando posiciones de enfrentamiento patológico, o porque se catalice el ánimo de confrontación en los únicos intereses comunes que inexorablemente se han de mantener tras el divorcio (y durante toda la vida) que son los hijos, al menos mientras éstos no alcanzan un grado de madurez que les permita tener criterio propio. Se ha de recordar a los padres que, en la experiencia práctica de este tipo de litigios, tras alcanzar la madurez es frecuente que los hijos pidan a las padres responsabilidades por los perjuicios que les causaron por la incapacidad de ponerse de acuerdo en cuestiones tan esenciales para ellos como las relativas a la salud.

Se debe destacar también que el orden legal, en su actuación por medio de los tribunales de justicia, carece de la capacidad de erigirse en ente sustitutivo de las responsabilidades paternas y maternas filiales en muchos ámbitos. La judicialización de estos conflictos es, cuanto menos, inapropiada. En materias esencialmente de naturaleza ética, son los progenitores los que deben consensuar en todo caso lo que es más conveniente para los hijos en cuestiones como la educación, la formación y los valores culturales que desean transmitir -en lo ningún juez puede sustituirles- ni tampoco en materia religiosa o en la apreciación de la mayor o menor conveniencia de que fijen su residencia en uno u otro lugar, sigan un curso de idiomas en el extranjero o vayan a pasar sus vacaciones a unas colonias o a otras. Promover una acción de discrepancias para que se decida el tratamiento médico más adecuado significa deferir al tribunal de justicia una decisión que los progenitores debieron consensuar después de escuchar la opinión de los doctores. No es una cuestión jurídica, sino un signo evidente de la incapacidad de los litigantes de ejercer sus responsabilidades y por tal razón el tratamiento legal de los procesos para dirimir las discrepancias, en ausencia de criterios jurídicos, fue resuelto por el legislador en el sentido que expresa el artículo 236-13 del CCCat, es decir, promoviendo procesos de mediación para introducir dinámicas de racionalidad en los enfrentamientos o, subsidiariamente, con la regla de marcado carácter arbitral, de que se asigne la responsabilidad de la decisión a uno de los progenitores.

Se parte de la base de que cualquier decisión puede ser buena. De hecho, hasta la reforma introducida por la Ley 15/2015 estas discrepancias se resolvían en primera instancia y sin posibilidad de recurso de apelación, habida cuenta de que no existe una dimensión jurídica que pueda sustentar una decisión en derecho.

El cambio normativo ha dado una mayor entidad al proceso de discrepancias, entre otras cosas, introduciendo la posibilidad de recurrir en apelación por cuanto es cierto que hay decisiones como las 'relocaciones' o cambios de domicilio de los menores para seguir al padre o a la madre a ciudades o países lejanos (dificultando o impidiendo con ello las relaciones con el progenitor no custodio) o en las decisiones sobre el tipo de enseñanza, colegios o actividades formativas cuando representen un incremento importante del coste económico, o en decisiones de trascendencia patrimonial como cuando se trata de ventas o gravámenes que afecten al patrimonio propio del menor. Mas, en la mayor parte de los casos, la decisión dirimente cuando no es posible consensuar la discrepancia tiene un alto componente aleatorio, por lo que el recurso de apelación no hace más que profundizar los desencuentros, como ocurre en el caso de autos, y alimentar la escalada de los conflictos en perjuicio de los hijos.

En las materias relativas al derecho fundamental a la autonomía y a la salud de las personas, a las decisiones que se han de tomar en determinados casos respecto de intervenciones médicas y quirúrgicas, internamientos o tratamientos médicos con previsibles secuelas importantes o altos niveles de agresividad a los que se refieren los artículos 212-1 a 212-7 del CCCat, y el 44.2 de la Ley de Oportunidades de la Infancia y la Adolescencia (LDOIA) en relación con el artículo 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, concurren otros componentes que, salvo que incidan en ámbitos relativos a la ideología religiosa o el sentido ético de cada persona (administración de cuidados paliativos, interrupción del embarazo, identidad sexual, entre otros) no pueden encontrar la respuesta adecuada más que en el ámbito de las ciencias médicas.

Los tribunales pueden, en todo caso, ejercer la supervisión respecto a que se ha dispuesto de la posibilidad de consultar a diversos especialistas y se han seguido los protocolos de la buena praxis, pero nunca pueden opinar respecto a la bondad, conveniencia o necesidad de un determinado tratamiento. Son los progenitores quiénes han de adoptar las decisiones que correspondan como representantes legales del menor por cuanto son los llamados a suplir los déficits de capacidad del mismo, lo que niños como Ignacio y Felipe , en este caso, por su edad, no pueden decidir y necesitan que sus padres se pongan de acuerdo para hacerlo en su nombre.

Para los casos en los que el desacuerdo persiste de forma contumaz y resulta probado que son necesarias determinadas actuaciones médicas, la opción legal es la de asignar a uno de ellos la responsabilidad, tal como la magistrada de primera instancia ha dispuesto en el caso de autos. Tal atribución singular ha de ser revisada cada dos años, que es lo que establecen los artículos 236-13.2 en relación con el 236-11.4 del CCCat y el artículo 156 del Código Civil español en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.



CUARTO. - LA DETERMINACIÓN DEL MEJOR INTERÉS DEL MENOR EN ESTE CASO.

Respecto al fondo de la controversia se ha de tener presente que el principio general de derecho aplicable es que cualquier decisión relativa a las medidas que afectan al libre desenvolvimiento de la personalidad de los menores, al régimen de vida de los mismos y a su integridad física y moral ha de ser adoptada en beneficio de los niños, por lo que es necesario analizar la realidad social, con las peculiares circunstancias de cada caso concreto y de cada niño individualmente considerado.

La resolución de primera instancia ha sido dictada tras un pormenorizado análisis de las circunstancias que concurren, y después de analizar los numerosos informes técnicos que se han incorporado a los autos, entre otros los de los médicos, psicólogos y psiquiatras que vienen atendiendo a los hijos, los informes y evaluaciones del colegio al que asisten, tal como consta en el amplio dossier documental que una y otra parte han aportado hasta superar en mucho los doscientos folios, además del resto de pruebas que se practicaron en primera instancia tanto en el presente expediente como en el proceso de modificación de medidas, que se han incorporado al rollo de apelación.

Tras el análisis renovado del material probatorio realizado en la alzada se ha de concluir que las pretensiones formuladas el recurso de apelación no pueden ser acogidas sin poner a los menores en una situación de grave riesgo. La implicación emocional de ambas partes, que ha contagiado sin duda a sus representaciones letradas, que han confundido el objeto de este proceso que no puede ser otro que apreciar si había alguna otra alternativa legal a la adoptada por la magistrada de primera instancia.

Respecto a este extremo, y por lo que se refiere a la asignación de la facultad de decidir a la madre en cuanto a los tratamientos (en general) que precisan los dos hijos no cabía ninguna otra alternativa. Los profesionales médicos o psicólogos intervinientes no hubieran podido realizar su trabajo sometidos a la constante fiscalización contradictoria por parte de uno de los progenitores. Resulta de las pruebas practicadas que había sido la madre la que, con carácter de cuidadora principal, había realizado el seguimiento de los mismos ya desde que se detectaron los problemas en Ignacio hace más de diez años. La solución inversa, haber otorgado al padre la responsabilidad de decidir individualmente ni siquiera fue planteada por el mismo que se ha limitado en todo el proceso a que le fuera garantizada la facultad de decidir en común, sin darse cuenta de que ante la situación generada no era viable mantener el criterio de decisión conjunta por el enconamiento de las posiciones. Si la madre hubiese estado ausente o impedida no cabe duda de que el padre hubiese ejercido las mismas funciones con gran sentido de la responsabilidad, pero la espiral de enfrentamientos generada ha impedido seguir manteniendo la facultad de decisión conjunta sin establecer un mecanismo sustitutorio de carácter subsidiario. Por otra parte, consta que la negación absoluta del padre recurrente a aceptar determinados diagnósticos y la farmacología prescrita por la psiquiatra es una prueba relevante de la ofuscación en la que se situó que le ha llevado a dudar de eminentes especialistas.

En este sentido el padre debe realizar un examen crítico de la postura adoptada, por cuanto la misma escapa a la racionalidad de las cosas y a la prudencia con la que hay que abordar las problemáticas derivadas de las diferentes patologías que, en menor o mayor grado, padecen sus hijos.

En definitiva, el recurrente no ha aportado elemento alguno en la apelación del que pueda desprenderse que ha existido error en la apreciación de las pruebas por la magistrada de primera instancia, ni de que la atribución de la facultad de decidir sobre el tratamiento médico apropiado se asigne a la madre, sin perjuicio de la eventual revisión de la medida transcurridos dos años desde que fue adoptada, siempre que se acredite plenamente el perjuicio para los menores del tratamiento prescrito y no se fundamente únicamente en meras opiniones divergentes basadas en prejuicios respecto al uso de fármacos para el tratamiento de las enfermedades que aquejan a los hijos menores.

El recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- La desestimación de los recursos de apelación implica la condena en costas a la parte que los promovió. No obstante, en este caso, el hecho de que la actora optó por formular un nuevo proceso de jurisdicción voluntaria, cando pudo reconvenir en el proceso de modificación de medidas coetáneo, determina que no proceda la declaración de condena, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Emilio , contra el auto de fecha 8 de junio de 2017, del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº SEIS de DIRECCION000 (autos nº 238/2016), en el que ha sido parte apelada DOÑA Felisa , y ha intervenido el MINISTERIO FISCAL en defensa de los intereses de los menores y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos y cada uno de sus extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Los Magistrados :