Auto CIVIL Nº 492/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 273/2017 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 273/2017 -C

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 452/2014

Parte recurrente/Solicitante: Tomasa, Jacinto

Procurador/a: Gemma Mestres Puyol, Gemma Mestres Puyol

Abogado/a:

Parte recurrida: BBVA,SA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Cristina Delgado Fernández De Heredia

AUTO Nº 492/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 21 de julio de 2020

Ponente:Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 7 de abril de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 452/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Gemma Mestres Puyol, en nombre y representación de Tomasa y Jacinto contra el Auto de fecha 08/06/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA,SA (anteriormente CATALUNYA BANC SA).

SEGUNDO.-El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Se acuerda DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Sra. Chiva Vicente, en nombre de la parte ejecutada, por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos. Resulta procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución, con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutada.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/01/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltre. Magistrada Sra. Dª Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por CATALUNYA BANC SA contra D. Jacinto y Dña. Tomasa en reclamación de la cantidad de 696.620,92 €, aportando como título ejecutivo la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de abril de 2004 y la escritura de novación de 26 de mayo de 2009.

Despachada ejecución contra los demandados, éstos formularon oposición alegando la nulidad del auto despachando ejecución y el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación de deuda e intereses moratorios.

El incidente fue resuelto por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers que desestimó la oposición y mandó seguir adelante la ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutada.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados que recurren en apelación solicitando la revocación del auto y el sobreseimiento de la ejecución. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con el auto impugnado cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación, los demandados invocan la nulidad del auto que despacha ejecución por haberse omitido el trámite del art. 552 LEC, por no haber procedido el Juzgador al control de oficio de las cláusulas contractuales, por error o vicio en el consentimiento de los demandados y por falta de legitimación activa.

Los recurrentes reprochan a la Juzgadora que resuelve estas cuatro cuestiones en una único fundamento carente de argumentación jurídica y sin entrar a fondo en los cuatro motivos de nulidad planteados.

El reproche es injustificado. Es verdad que la Juez de instancia dedica a la nulidad un solo fundamento jurídico, pero no es menos cierto que en él aborda todas las cuestiones suscitadas por los demandados y además lo hace de forma correcta. Este Tribunal no puede sino confirmar los acertados razonamientos de la Juzgadora.

1) El artículo 552 LEC únicamente obliga al Juez a dar traslado a las partes cuando aprecie la posible existencia de cláusulas abusivas, pero no es un trámite obligatorio en todo caso; el Juez sólo está obligado a declarar la nulidad de las cláusulas cuando aprecie su carácter abusivo, y esa apreciación no se ha dado en el presente caso.

2) El error o vicio del consentimiento no puede ser objeto de alegación en la oposición a la ejecución, debiendo acudir los prestatarios al juicio declarativo correspondiente, tal y como previene el art. 698 LEC, a cuyo tenor cualquier reclamación que verse sobre la nulidad del título se ventilará en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria.

3) Y en cuanto a la falta de legitimación activa por la falta de apoderamiento del procurador, las alegaciones de los recurrentes deben decaer porque se refieren a la entidad Caixa Bank, siendo así que la ejecutante no es dicha entidad sino CATALUNYA BANC habiéndose aportado con la demanda el poder para pleitos correspondiente a nombre del procurador actuante.

TERCERO.-En su segundo motivo de apelación, los recurrentes denuncian la infracción de normas respecto del pronunciamiento del pacto de liquidez, pero, curiosamente, no citan las normas que considera infringidas.

El citado pacto ha sido expresamente declarado válido por la STS de 16 de diciembre de 2009, en los siguientes términos: ' El denominado ' pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practica ( STC 14/92, de 10 de febrero).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que

'en lo que atañe a la cláusula relativa a laliquidación unilateralpor el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa' (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidez no es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC). Y, en cualquier caso, el artículo 695-1 LEC preserva el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor al prever como causa 2ª de oposición el error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. Dicho precepto exige sin embargo ' expresar con la debida precisión' los puntos de discrepancia con 'la liquidación efectuada por la entidad', requisito éste que han incumplido los ejecutados. Finalmente, cabe indicar que la cláusula que contiene el pacto de liquidez no comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor.

El motivo, por tanto, también se desestima.

CUARTO.-Los demandados insisten en la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el pacto Sexto bis, a cuyo tenor la Caja podrá declarar vencida la operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, en caso de ' falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento'.

La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019, dictada tras la STJUE de 29 de marzo de 2019, recoge en su fundamento séptimo la doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado, señalando que:

'1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas (se refiere a las STS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ) que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad estaŽ expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en queŽ supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad estaŽ prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteroŽ la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictoŽ la sentencia recurrida decía:

'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

'[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal clausula no haya llegado a aplicarse no se opone por siŽ sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaŽ justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).'

Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, y no siendo discutida la condición de consumidores de los demandados, se aprecia que la citada cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo de los vencimientos de capital o intereses o incluso de una obligación accesoria como es el seguro debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Consecuentemente, debemos declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como estaŽ redactada.

Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 determina las pautas a aplicar en los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales).

e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Por su parte, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario establece en su artículo 24 que en los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

Aplicando dichas pautas al supuesto enjuiciado resulta que los demandados suscribieron en fecha 5 de abril de 2004 un crédito con garantía hipotecaria posteriormente ampliado en fecha 26 de mayo de 2009 por importe de 629.300 €, a amortizar en 40 años. La entidad financiera dio por vencido el préstamo el día 13 de noviembre de 2013, durante la primera mitad de la duración del contrato, cuando los prestatarios habían dejado de abonar, no 4 cuotas como señalan los recurrentes, sino 10 cuotas mensuales cuyo importe (33.088,7 €) supera el tres por ciento de la cuantía del capital concedido (18.879 €). A este respecto conviene advertir que los demandados no computan correctamente el saldo deudor, por cuanto se refieren sólo a la liquidación de una de las disposiciones, omitiendo la segunda, y consideran importe total debido lo que sólo son intereses.

En consecuencia, el incumplimiento de los deudores reviste la gravedad prevista en la LCCI y el procedimiento puede continuar su tramitación.

QUINTO.-Los demandados aducen que también denunciaron como abusiva la cláusula suelo respecto de la cual ' la juzgadora, nuevamente, con dos líneas simples y carentes de argumentación manifiesta que no se cumplen los requisitos legales para entenderla como abusiva, y declina totalmente entrar en el fondo de su valoración'.

La ejecutante alega que la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento no contiene cláusula suelo.

Revisada la documentación obrante en autos, se advierte que la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de abril de 2004, efectivamente, no contiene cláusula suelo. Sin embargo, la escritura de novación modificativa de 26 de mayo de 2009, en el pacto tercero, relativo a la determinación del tipo de interés variable, establece que ' en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,5% ni superior al 12%'. Lo cierto es que, como señala la Juzgadora de instancia, la citada cláusula no es fundamento de la ejecución pues, según resulta de la liquidación aportada, no se ha aplicado.

SEXTO.-Por lo que se refiere a los intereses moratorios, el auto impugnado no los considera abusivos porque se han liquidado al 12%, esto el triple del interés legal, ajustándose a la Ley 1/2013.

En este punto el recurso ha de ser estimado.

El Tribunal Supremo tiene una jurisprudencia asentada, en aplicación de la normativa anterior a la LCCI, de acuerdo con la cual es abusivo el interés de demora en un préstamo, ya sea personal o hipotecario, cuando supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio del préstamo ( STS de 14 de noviembre de 2019). Si se supera este porcentaje, la cláusula se considera abusiva y la consecuencia es la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, interés remuneratorio que seguirá devengándose por el capital pendiente de devolución ( SSTS 31 de enero de 2019 y 28 de noviembre de 2018).

La conformidad de esta jurisprudencia con la normativa comunitaria sobre cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores ha sido declarada por la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, en los asuntos C-96/16 y C-94/17.

En el caso enjuiciado, el interés moratorio pactado es el resultante de añadir diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario, por lo que la cláusula debe declararse nula por abusiva en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Ello determina la inaplicación del interés de demora previsto en la escritura, continuando el devengo del interés remuneratorio.

SÉPTIMO.-No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al apreciar la existencia de dudas de derecho respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, que incluso llevaron al Tribunal Supremo a plantear una cuestión prejudicial relativa a dicha cláusula que fue resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de marzo de 2019 y al posterior dictado por parte del Tribunal Supremo de la sentencia de 11 de diciembre de 2019. Estimamos por dicho motivo justificada la no imposición de las costas, tanto en primera instancia como en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Tomasa y Jacinto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en fecha 8 de junio de 2015 en Incidente de oposición a ejecución hipotecaria núm. 452/2014, que revocamos únicamente en el sentido de declarar la nulidad del interés de demora, continuando el devengo del interés remuneratorio hasta el completo pago.

No se hace especial pronunciamiento respecto de ninguna de las dos instancias.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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