Auto Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 109/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00005/2011

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY , el siguiente:

A U T O Nº: 5/2011

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Enero de 2011.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de procedimiento ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pontevedra , con el número : 399/2009, ( Rollo de Sala nº: 109/2010 ), en el que son partes: como apelante: Dª Remedios , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández bajo la dirección letrada de Dª Mercedes Martín Esperanza Gonzalez; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO PLAZA000 , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D. Antonio-D. Rivas Gandasegui bajo la dirección letrada de D. Jesús S. Trujillo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 13 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva literal dice: "Que debo acordar y acuerdo sobreseer el proceso con imposición de las costas a la parte demandante. Firme que sea esta resolución archívense las actuaciones".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 18 de enero de 2010, y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de marzo de 2010.

Solicitado, por la parte recurrente, el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 4 de noviembre de 2010 se denegó dicha solicitud.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este procedimiento ordinario conforme al art. 249.1.8º LEC para pedir sustancialmente la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios con fecha 28 de abril de 2009 y el auto apelado resuelve su sobreseimiento por causa del incumplimiento de lo dispuesto en el art. 18.2 L.P.H ., interpretado como requisito de procedibilidad, de "estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas".

El acuerdo impugnado se refiere a la ejecución de obras en el patio de luces con aprobación de su presupuesto, y la demanda se presenta el 23 de abril de 2009. Consta probado que en esta fecha la propietaria demandante adeudaba, por un lado la mensualidad ordinaria correspondiente al mes de mayo de 2008 (30 euros) y por otro la cantidad de 4.650 euros correspondiente a su participación en aquél presupuesto aprobado por la Junta que se impugna.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuota ordinaria no había sido pagada a fecha de la demanda.

Lo reconoce el recurso al alegar que el pago de esa mensualidad lo efectuó el 2 de julio de 2009, pero este abono es extemporáneo ante la exigencia del art. 18.2 LPH. Porque no sólo es muy posterior al mes adeudado (mayo de 2008 ) sino también posterior a la presentación de la demanda (abril de 2009).

Además, ni siquiera se subsana esa omisión inmediatamente después de su alegación, como pudo hacerse en la audiencia previa celebrada el 10 de noviembre de 2009, sino que se reserva su invocación y justificación a esta segunda instancia, con referencia expresa en el escrito de recurso y con una solicitud de prueba documental que es contraria a lo dispuesto por los arts. 460 y 270 LEC , dado que ese documento es de los que pudieron aportarse en la primera instancia, de tal modo que no ha sido admitido como prueba.

En consecuencia el razonamiento del Juez a quo es correcto de acuerdo con la prueba aportada y por eso merece confirmarse.

TERCERO.- El recurso no discute el impago de la segunda deuda, sino que plantea la innecesariedad de su pago previo a la demanda por derivar la cuota que se exige del acuerdo mismo que se impugna.

El motivo no carece de fundamento porque el mismo art. 18.2 L.P.H . que impone la exigencia del pago, también establece una excepción al disponer en su último párrafo que "esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios". Y en interpretación de este precepto, sentencias como la de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de junio de 2008 , razona que "como excepción, esta regla no es de aplicación cuando la impugnación verse precisamente sobre el acuerdo que establezca el reparto de los gastos o constituya la derrama, pues la razón de la impugnación radica en la procedencia o acomodo a la norma o interés general de la constitución de la nueva aportación", de forma que "exime de este presupuesto de procedibilidad del pago o la consignación al propietario cuya morosidad provenga el incumplimiento del acuerdo de la junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 ".

En la misma línea la sentencia de la Sección Sexta de esta misma Audiencia Provincial de Pontevedra, concluye que "cuando el acuerdo impugnado que establece o altera una cuota es la fuente de la deuda impagada, la exigencia de estar al corriente de las deudas con la comunidad, no comprende en particular aquélla." Y refuerza su criterio afirmando que "se trata de la interpretación de un precepto que limita el acceso a la jurisdicción por lo que aquella debe ser restrictiva, de modo que tenga solo el alcance que el legislador ha querido claramente".

Estas y otras sentencias sirven de fundamento al recurso, pero también otras muchas mantienen el criterio contrario en aplicación estricta del repetido art. 18.2 LPH . Como ejemplo la sentencia de 16 de marzo de 2010 de la Sección 2 ª de la Audiencia de Cádiz mantiene que "a los efectos de la excepción contemplada en el art. 18.2 in fine de la ley , existirá una alteración del título solamente cuando lo que se modifica es la cuota de participación de cada piso en relación con el total valor del inmueble, pero no cuando lo que se adopta en el acuerdo impugnado es un criterio de reparto de determinados gastos diverso al que resulte de esos coeficientes de participación, los cuales no son alterados", por lo que "el propietario que sea deudor de la comunidad estará obligado, si desea impugnar dichos acuerdos, a pagar la deuda o consignarla judicialmente, sin que estos supuestos concretos, que no suponen ni alteración ni modificación de las cuotas, sea aplicable la referida excepción".

Entendemos que esta es la interpretación correcta y la aplicable en el presente caso, en el que lo que impugna la demandante es el contenido mismo del acuerdo por su oposición a las obras de reforma del patio de luces que se aprueban, pero no al reparto de gastos que también se acuerda conforme a las cuotas de participación de los propietarios. Esta determinación no origina ninguna problemática, pues la Comunidad está constituida por cuatro únicos copropietarios con una participación del 25% cada uno de ellos.

No es aplicable por tanto la excepción relativa al establecimiento o alteración de cuotas de participación que ha de interpretarse en estos estrictos términos aún cuando la regla general de "estar al corriente en el pago" suponga una restricción a la interposición de la demanda y el acceso a la justicia. En casos similares se ha declarado constitucional la limitación del acceso al recurso y en éste la L.P.H. opta por una mayor protección de la Comunidad de Propietarios frente al impago de propietarios morosos que mediante demandas de esta naturaleza pueden paralizar la actividad comunitaria. La tutela efectiva del propietario sigue garantizada por la posibilidad de impugnación y en su condicionamiento el propio art. 18 L.P.H . también establece una alternativa al pago, como es la previa consignación judicial de las deudas vencidas, medio por el que el propietario puede recuperar la disposición de su dinero en caso de prosperar su demanda y a la vez se garantiza el cobro por la Comunidad en caso contrario.

Por otro lado, frente a la exigencia legal del art. 18.2 L.P.H . no procede ampliar la excepción asimismo legal que también contiene. El legislador pudo extender esta excepción pero la restringió al supuesto expuesto como equilibrio entre los intereses de la Comunidad y de los propietarios individuales.

CUARTO.- Se rechazan por último el resto de los motivos de recurso.

No procede la nulidad de actuaciones por no haberse inadmitido a trámite la demanda como procedería según el criterio del auto apelado. Estrictamente hubiera sido la decisión correcta, pero no era posible al desconocer la existencia de deudas impagadas, lo que sólo se plantea con la contestación a la demanda y se confirma en la audiencia previa.

Y tampoco puede la actora reprochar ahora la no concesión de oportunidad para subsanar, pues ni siquiera lo intentó una vez que la Comunidad alegó en el procedimiento el doble incumplimiento de las obligaciones de la demandante.

QUINTO.- Por imperativo del art. 398 LEC las costas de esta instancia han de imponerse a la parte actora al desestimarse su recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Remedios y confirmamos el auto apelado, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, lo que acordamos, mandamos y firmamos.

EL SECRETARIO