Auto CIVIL Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 581/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente: (Ponente)
D. MODESTO VALENTÍN ADOLDO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de enero de dos mil catorce
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Juicio Monitorio nº 483/2013, seguidos a instancia
de Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A., representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez,
contra D. Sabino ; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO VALENTÍN ADOLDO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Antonio González Martín, dictó Auto el veinte de septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a admitir a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio formulada por D.

ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ, Procurador/a de los Tribunales en nombre y representación de la entidad mercantil EL CORTE INGLES SA , contra D. Sabino en reclamación de la suma de 2.880,69 #.'

SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día trece de enero del corriente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso de apelación se interpone contra la resolución del Juzgado que acordó inadmitir a trámite la solicitud inicial procedimiento monitorio instado por la entidad recurrente, con fundamento en que existe una parte de la suma que se reclama que resulta inexigible al deudor, conforme a las disposiciones de orden público que regulan esta materia, en particular, la partida relativa a los intereses moratorios reclamados, porque exceden de máximo permitido en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, del Crédito al Consumo, al aplicarse una tasa anual equivalente del 18 por 100, superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 3 del referido texto legal , en relación con el art. 10 bis 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al que remite el art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre las condiciones generales de la contratación, y con la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la sentencia del TJUE de 14-6-2012 , declara de oficio la nulidad de la cláusula relativa por abusiva y califica de ilíquida el resto de la deuda, al componerse el principal la que se refiere el art. 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el capital y los intereses ordinarios y remuneratorios.



SEGUNDO.- Son evidentes los presupuestos fácticos de la resolución apelada, según se desprende de los documentos aportados con la solicitud inicial, de acuerdo con la doctrina que viene siguiendo esta Audiencia, como en los Autos de 10 y 21 de mayo de 2013 , pues en este caso, es claro que los intereses moratorios pactados, que ascienden no al 18 por 100 anual, que efectivamente, como dice la recurrente, el tipo se refiere a los intereses remuneratorios por el aplazamiento de la deuda que se nova, pero sí los moratorios del 20 por 100 pactados en la estipulación cuarta de las generales del contrato, los cuales son desproporcionados en relación con el interés legal de mora, incluso tomando los años que refleja la resolución impugnada de 2005 a 2010, pero desde luego en el de 2011, de celebración del contrato de financiación, en que se fija un interés legal del dinero del 4 por 100. Se sobrepasan las 2,5 veces del interés fijado para las operaciones de comercio para la fecha, es decir, del máximo permitido en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , por aplicarse una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, por lo que, conforme a los dispuesto en el art. 3 del referido texto legal , en relación con el art.

10 bis 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no pueden entenderse válidos y han de tenerse por no puestos.

Asimismo, la cláusula correspondiente del contrato puede ser abusiva, a tenor de lo expuesto en los artículo 10.1.C y 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios por establecer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que ha incumplido sus obligaciones contractuales, al sancionar el incumplimiento, a modo de cláusula penal ( STS de 2-10-2001 ), con un interés moratorio elevado junto al adelantamiento en el pago de las cuotas aun no vencidas, con la obligación de pagar también los intereses remuneratorios incluidos en ellas, lo que constituye un supuesto de indemnización desproporcionada que, según la Disposición Adicional 1ª. I. 3ª de la Ley mencionada convierte en abusiva, y por tanto nula, la cláusula.



TERCERO.- Sucede que la ejecutante alega que no reclama interés moratorios sino remuneratorios, pero justamente sobre esta materia incide la sentencia del TJUE, de 14-6-2012 , resolviendo la petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en resolución de 29-11-2010, y a propósito de un procedimiento monitorio, en el que la resolución apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, declaró de oficio nula de pleno derecho la cláusula de intereses moratorios controvertida, por estimarla abusiva, y además, fijó el interés de demora en un 19 por 100, basándose en el interés legal y en el interés de demora establecidos en las Leyes de Presupuestos de 1990 a 2008, y requirió a Banesto para que procediera a un nuevo cálculo del importe de los intereses para el período que se discutía en el litigio del que estaba conociendo.

La Audiencia señala en el auto de remisión, entre otros extremos, que la normativa española sobre protección de los intereses de los consumidores y usuarios no faculta a los jueces del proceso monitorio para declarar de oficio, e in limine litis, la nulidad de las cláusulas abusivas, pues la legalidad de tales cláusulas ha de ventilarse en el correspondiente proceso declarativo, que únicamente se inicia en caso de oposición del deudor; que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que obliga a los jueces nacionales a examinar de oficio la nulidad y la inaplicabilidad de las cláusulas abusivas, incluso en el caso de que las partes en el contrato no lo hayan solicitado; que sin embargo, el Reglamento nº 1896/2006, que regula precisamente el proceso monitorio a nivel de la Unión Europea, no establece un procedimiento de control de oficio e in limine litis de las cláusulas abusivas, sino que se limita a enumerar una serie de requisitos y de informaciones que deben facilitarse a los consumidores; y que ni la Directiva 2008/48, relativa a los contratos de crédito al consumo, ni la Directiva 2009/22, relativa a las acciones de cesación de las infracciones perjudiciales para los intereses de los consumidores, establecen mecanismos procesales que obliguen a los tribunales nacionales a declarar de oficio la nulidad de una cláusula como la contenida en el contrato controvertido.

En lo que en este procedimiento importa, la Audiencia Provincial de Barcelona, al albergar dudas sobre la correcta interpretación del Derecho de la Unión, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: '1) Es contrario al Derecho comunitario, en especial respecto al Derecho de los consumidores y usuarios, que un órgano judicial nacional eluda pronunciarse de oficio y ab limine litis y en cualquier fase del proceso, sobre la nulidad o no y la integración o no de una cláusula de intereses moratorios (en este caso del 29 %), en un contrato de préstamo al consumo? ¿Puede el tribunal optar, sin alterar los derechos del consumidor de la legislación comunitaria, por deferir el posible análisis de tal cláusula a la iniciativa de la parte deudora (mediante la oportuna oposición procesal)? 2) A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/CE ], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [.] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'? Pues bien, el TJUE dijo que 'procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio - in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición'.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, después de argumentar que 'del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible', dijo que procede responder 'que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', resolviendo finalmente en el sentido expresado.

En resolución anterior de esta Audiencia -Auto de 19-9-2012, Sección Primera - se aplicó, como era pertinente, la sentencia del TJUE, y se declaró de oficio la nulidad de la estipulación contractual que también fue objeto de oposición por la ejecutada y, consecuentemente con la doctrina que sienta el TJUE, fue revocada la resolución recurrida en parte, para anular y dejar sin efecto dicha cláusula, sin otra determinación.



CUARTO.- Sin embargo, recientemente, la sentencia del TJUE, de 21-2-2013 , resolviendo la petición de decisión prejudicial planteada por un tribunal de Hungría, y a propósito de un procedimiento relativo al pago de las cantidades adeudadas en virtud de un contrato de préstamo, después de recordar que el juez nacional debe apreciar de oficio el carecer abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entre otras consideraciones, recuerda que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello; que el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula; que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda extraer todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Pero también señala la sentencia que, sin embargo, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio; que 'El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento; y que de ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales; así como que la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

Es de particular relevancia en relación con las alegaciones de la recurrente en este caso, que también expresa la sentencia que al apreciar el carácter abusivo de la cláusula en que se basa la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato, de manera que a nada conduce que solo se reduzca el porcentaje de los intereses moratorios.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia declara: '1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

2) Para apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual en que se base la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato'.

Resulta claro que los criterios contenidos en las declaraciones de las expresadas sentencias del TJUE no se contraen exclusivamente al carácter abusivo de las estipulaciones contractuales relativas estrictamente a los intereses moratorios; la sentencia del TJUE de 21-2-2013 no se reduce a estas cláusulas concretas, sino a cualquier otra de las del contrato que resulte abusiva, e incluso dispone en su declaración 2) que para apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual en que se base la demanda, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas.



QUINTO.- En lo que afecta al presente procedimiento, aunque se trate de un contrato de distinta naturaleza y un procedimiento diferente, es de particular relevancia añadir que la sentencia del TJUE de 14-3-2013 , en que la petición de decisión prejudicial, planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, en el marco de un litigio relativo a la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario, señala que, con arreglo al sistema procesal español, en el contexto del procedimiento de ejecución hipotecaria incoado por Catalunyacaixa contra el Sr. Carlos -que son las partes en aquel litigio-, éste no podía impugnar el carácter abusivo de una cláusula del contrato suscrito con esa entidad de crédito, en el procedimiento de ejecución sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, que conoce de la ejecución hipotecaria, pero sí podía hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, que conoce del proceso declarativo.

La sentencia precisa que 'a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)'; y que 'tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva'.

Responde a la primera cuestión prejudicial que 'la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final'.

Sobre la segunda cuestión prejudicial, en que el órgano jurisdiccional remitente pide que se precisen los elementos constitutivos del concepto de 'cláusula abusiva', en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez, la sentencia responde: 'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que: - el concepto de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

- El artículo 3, apartado 3, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas'.

No debe obviarse además, que, como esta Audiencia dijo en los Autos de 30-10-2013 y 17-12-2013, Sección Primera , tras la modificación producida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley 4/2011, de 24 de marzo, se fija la siguiente redacción del el art. 815, apartado 3 : 'Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el Secretario Judicial dará traslado al Juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique', de modo que se causa indefensión por infracción de los principios de contradicción y audiencia del actor en este procedimiento al no permitirle plantear una propuesta de requerimiento de pago por importe inferior al solicitado.

Por tanto, en la pertinente aplicación de las sentencias del TJUE dictadas en la materia, particularmente de las de 14-3-2013 y de 21-2-2013 , la consecuencia es que no solo ha de apreciarse de oficio, mediante la necesaria contradicción previa, el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los intereses moratorios, incluso sobre su naturaleza, que se niega, sino también respecto de las relativas al vencimiento anticipado, como la establecida en el contrato de litis, y al pacto de liquidez, y prácticamente a todas, según la declaración de la sentencia de 14-3-2013 , por lo que es lo procedente la revocación de la resolución recurrida, para que por el Juzgado se admita a trámite la demanda de ejecución y se confiera a las partes personadas un plazo prudencial para que formulen alegaciones sobre el carácter abusivo de todas las cláusulas del contrato, teniendo en cuenta todo lo anteriormente considerado y de conformidad con la doctrina expresada en la sentencias del TJUE.



SEXTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso de las costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad EL CORTE INGLES, EFC, S.A., y revocar el auto dictado en el presente procedimiento, de modo que el Juzgado deberá admitir a trámite la demanda inicial presentada por la entidad recurrente, y conferir a las partes personadas un plazo para alegaciones sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, de conformidad con la doctrina expresada en las sentencias del TJUE, continuando el procedimiento.

Sin costas.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y, demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por este nuestro Auto, que es firme, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.