Auto CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 574/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
AUTO: 00005/2020
N10300
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 48 1 2011 0000070
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000031 /2018
Recurrente: Beatriz
Procurador: FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO
Abogado: JOSE MANUEL SEGURA VARELA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adriano
Procurador: , MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS
Abogado: , JOSE ANTONIO HERGUEDAS DE DIEGO
A U T O
Nº 5/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000031 /2018, procedentes del XDO.VIOLENCIA
SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000574 /2019, en los que aparece como parte demandado-apelante, Beatriz , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL
SEGURA VARELA, y como parte demandante-apelada, Adriano , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO HERGUEDAS
DE DIEGO , MINISTERIO FISCAL, sobre APELACION CONTRA AUTO(NO PROCEDE ESTABLECER RÉGIMEN DE
VISITAS A FAVOR DEL PADRE).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. Nº1 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 04-06-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'No procede establecer un régimen de visitas a favor de D. Adriano . El conjunto de la unidad familiar deberá someterse, con carácter urgente, a terapia en el Gabinete de Orientación Familiar, servicio que a la finalización de la terapia deberá remitir informe a este Juzgado sobre la posibilidad de reanudar la relación paterno- filial.

No se imponen las costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes de la resolución apelada. El recurso de apelación.

1. La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña el 17 de febrero de 2012 estableció, por lo que aquí interesa, un régimen de visitas y comunicaciones entre don Adriano y su hijo menor de edad, Cecilio (nacido NUM000 de 2006), cuya patria potestad comparten los dos progenitores si bien bajo la guarda y custodia de la madre, doña Beatriz . El sistema se diseñó, siguiendo las recomendaciones del Equipo Técnico, como progresivo y con intervención inicial del Punto de Encuentro Familiar, a expensas de una nueva valoración psicosocial que, en su caso, habría de valorar la posibilidad y conveniencia de avanzar hacia un sistema de comunicación ordinario.

2. En vista de que no fue posible normalizar la relación paterno filial, el auto del juzgado de 23 de enero de 2014 acordó suspender la intervención del PEF y el régimen de visitas, a la espera de un nuevo informe psicosocial.

El auto reseña que los informes del PEF evidencian una situación insostenible y que el menor muestra, en las visitas pautadas, una actitud de rechazo que se agrava hasta al punto que describen informes médicos acompañados.

3. Tras la emisión del informe, el auto de 19 de noviembre de 2014 acordó librar oficio a la Unidad de Salud mental Infantil a fin de que procedan a evaluar al menor en relación con el rechazo que presenta con la figura paterna, relegando a un momento posterior, a la vista de las conclusiones de los especialistas y previa audiencia de las partes, el tratamiento futuro así como la necesidad de que los progenitores acudan al Gabinete de Orientación Familiar. Entre tanto, se mantuvo la suspensión del régimen de visitas.

4. De nuevo mediante resolución de 16 de febrero de 2016, tras recibirse la valoración médica solicitada, se mantuvo la suspensión de las visitas. El auto constata que el menor sigue mostrando su oposición a relacionarse con el padre pero sin establecer una causa que pueda justificar, desde el punto de vista lógico, la negativa. Constata la evidente patología relacional del grupo familiar, en función de la cual acordó requerir a don Adriano y a doña Beatriz para que manifestasen su disposición a participar en la intervención psicoterapéutica que proponen los especialistas.

5. Un nuevo informe psicosocial fue elaborado por técnicos del IMELGA el 8 de enero de 2018. Valorando los informes y antecedentes médicos que reseña y tras mantener entrevista separada con el padre, la madre y el niño, los técnicos concluyen que 'en la actualidad no se entiende beneficiosa para el menor la reanudación de la relación paterno filial en contra de su voluntad de forma inmediata', y añaden que 'para que el régimen de visitas pueda reanudarse en forma satisfactoria para Cecilio , se considera necesario que tanto don Adriano como el menor se sometan a terapia en el Gabinete de Orientación Familiar' de modo que, en función de la valoración realizada pueda 'reanudarse el contacto paterno- filial, o continuar con la suspensión del régimen de visitas'.

6. Oídos los técnicos y las partes en la comparecencia celebrada al efecto, el Juzgado de Violencia dicó el auto, ahora apelado, de 4 de junio de 2019 que mantiene la suspensión del régimen de visitas y adicionalmente dispone que 'el conjunto de la unidad familiar deberá someterse, con carácter urgente, a terapia en el Gabinete de Orientación Familiar, servicio que a la finalización de la terapia deberá remitir informe (al Juzgado) sobre la posibilidad de reanudar la relación paterno filial'.

7. El recurso de apelación ha sido interpuesto por la representación procesal de doña Beatriz . En su extenso alegato argumenta que la resolución apelada valora erróneamente la prueba porque no tiene en cuenta la negativa del hijo a relacionarse con su padre, el peligro concreto y real para su salud física y psíquica y el fracaso de todas las intervenciones precedentes. Argumenta también que el auto contiene un relato fáctico que califica como 'impreciso, incompleto e incongruente', y que infringe el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en cuanto define y prioriza el interés superior del menor. Señala, por último, que la mediación está excluida en todos los supuestos de infracciones cometidas en el ámbito familiar de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 ter 5 de la LOPJ.



SEGUNDO.- Consideraciones generales .

8. El auto apelado ha sido dictado en el marco de un procedimiento de ejecución de sentencia en materia de familia. El título ejecutivo es la sentencia de 17 de febrero de 2012 que, como ya se ha señalado, mantiene la patria potestad compartida de los dos progenitores con respecto a su hijo común. La patria potestad, que como responsabilidad parental se ha de ejercer siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, es una función compleja que comprende derechos y facultades y, entre ellos, los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( artículo 154 CC).

9. El régimen de visitas y comunicación del padre con el menor establecido en la sentencia se halla suspendido desde 2014, en consideración al superior interés del menor y en vista de la tórpida evolución de los primeros contactos en el PEF y en la Fundación DIRECCION000 (2012/2014). El auto ahora apelado, como ya hizo el de febrero de 2016, mantiene la suspensión. Pero esta medida, por su propia naturaleza, nunca puede servir de justificación para un cese definitivo de los esfuerzos que deben desplegarse para tratar de superarla y que son responsabilidad de los progenitores y del Ministerio Fiscal, pero también de los tribunales a los que incumbe el deber constitucional de ejecutar lo juzgado. La suspensión del régimen de visitas y comunicaciones que la sentencia firme había establecido tiene en este caso amparo en el artículo 158 del Código civil, en relación con el artículo 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor; pero una suspensión acordada sine die y sin previsión alguna de nuevas actuaciones encaminadas a superar los obstáculos que la motivaron, que es lo que el recurso persigue (aunque, llamativamente, sin trasladar petición alguna a su súplica final), sería lo mismo que dejar sin efecto una sentencia firme y privar al padre de uno de los contenidos esenciales de la patria potestad, y en este particular hacemos nuestra la advertencia que el Magistrado-Juez de Violencia ya incluyó en su auto de 16 de febrero de 2016: 'Si la madre piensa, de verdad, que la relación del menor con el padre le resulta tan perjudicial, y está en condiciones de acreditarlo, podrá solicitar la privación de la patria potestad y el cese definitivo de cualquier régimen de comunicación'. No lo ha hecho hasta el momento (tampoco el padre ha utilizado la vía, igualmente sugerida en el auto, del artículo 776. 3º de la LEC), con lo que se mantiene el mismo marco procesal que encabeza una sentencia firme y su ejecución, una sentencia que atribuye a los dos progenitores la patria potestad y establece un régimen de visitas y comunicaciones que, casi ocho años después, sigue sin cumplirse.

10. Para adoptar cualquier medida en el superior interés del menor el artículo 2, apartado 5, de la LO 1/1996 impone el respeto a las garantías del proceso y, entre ellas, la intervención de profesionales cualificados o expertos. En este caso ha intervenido un equipo técnico del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) integrado por una psicóloga colegiada y una trabajadora social, y su estudio concluye con la necesidad de contar con un informe complementario del Gabinete de Orientación Familiar, en función del cual podría reanudarse el contacto paterno-filial o mantenerse la suspensión del régimen de visitas. No otro alcance tiene la terapia a que la recomendación y el auto se refieren: se trata de que los expertos del GOF analicen la situación familiar, exploren vías de salida del conflicto y emitan un informe que habrá de completar la información de que ya dispone el Juzgado para adoptar su decisión. Acaso no sea el término terapia el más adecuado en este caso, porque lo que aquí interesa es la indagación técnica de posibles soluciones a una situación familiar no deseable enquistada desde hace años, que impide la normal relación paterno filial, y de plasmarlas, si las hay, en un informe que el juez habrá de tomar en consideración para mantener la suspensión o alzarla.

11. No ignoramos, por supuesto, que el menor ha expresado categórica y reiteradamente su deseo de no mantener contacto alguno con su padre, la última vez en la audiencia reservada que con él mantuvieron la Juez de Violencia y la representante del Ministerio Fiscal. El derecho del menor a ser informado, oído y escuchado es también una garantía procesal especialmente destacada por el artículo 2. 5 de la LO 1/1996, y no solo ha sido en este caso observada sino que la decisión judicial ni siquiera es contraria al deseo del menor, puesto que mantiene la suspensión del régimen de visitas y comunicación. Una opinión o un deseo no tiene porqué ser racional; pero puesto que la que el menor expresa no se sustenta en datos objetivos sino, a lo sumo, en impresiones o recuerdos de situaciones violentas que se remontan a la época en que sus progenitores mantuvieron la convivencia y esta se interrumpió definitivamente en 2010, cuando Cecilio contaba con cuatro años de edad, se convendrá sin duda que es razonable explorar posibilidades de superación que permitan restablecer la relación paterno filial. En ningún caso podrá esa exploración forzar la voluntad del menor, que ni siquiera podrá ser obligado a participar en sesiones terapéuticas conjuntas con su padre, ni a tener contacto alguno con él mientras se elabora el informe.

12. A partir de las consideraciones anteriores daremos a continuación respuesta complementaria a los concretos motivos del recurso de apelación, comenzando por el último -que, en definitiva, argumenta sobre la infracción del artículo 87 ter. 5 de la LOPJ- porque su estimación haría innecesario el estudio de los demás.



TERCERO.- Exclusión de la mediación, artículo 87 ter. 5 de la LOPJ .

13. Esta objeción ya fue planteada por la defensa de la Sra. Beatriz con ocasión de la comparecencia de 10 de febrero de 2016 que antecedió al auto de 16 de febrero de 2016, y tiene en el párrafo cuarto de esa resolución cumplida respuesta, en términos con los que la sala concuerda plenamente.

14. La mediación es un mecanismo de autocomposición de los conflictos. Con la intervención de un mediador, las partes enfrentadas alcanzan voluntariamente y por sí mismas un acuerdo. Como resulta de las consideraciones anteriores, lo que el auto apelado establece en este caso no es en modo alguno la remisión de las partes y de su conflicto a un procedimiento de mediación, sino la indagación técnica de los términos de la relación entre los progenitores y el menor, de las razones que imposibilitan de momento incluso la mera aproximación, y de las posibles vías de salida del conflicto, si es que existen, para ser plasmadas en un informe, que a su vez servirá de base para una resolución judicial posterior. Es de todo punto inexacto sostener, como se dice en el recurso, que 'la terapia no deja de ser una forma de mediación entre los progenitores'.

15. Es además ilógico -si no injusto- argumentar que ' quien sí tiene que acudir a terapia es el padre, don Adriano , para que se le enseñe(n) habilidades parentales básicas, herramientas que primero debe dominar antes de intentar acercarse a su hijo Cecilio ' para, a continuación, resaltar el sentido 'constante, firme, claro, rotundo y persistente' de la negativa del niño a ver a su padre. Bajo esas premisas, aunque el padre adquiriese las más refinadas habilidades que la asistencia de expertos le pudiese proporcionar, nunca podría ponerlas en práctica si le está vedado entrar en contacto con el hijo.



CUARTO.- Sobre la valoración errónea de la prueba .

16. El auto apelado no desconoce en modo alguno la tajante negativa del menor a entrar en contacto con su padre. Al igual que en resoluciones anteriores, sigue sin estar clara la naturaleza y el origen de esa negativa, y no es aventurado ni injusto sugerir, como hace el auto apelado, que 'la madre, de forma consciente o inconsciente, esté influyendo de manera negativa en dicha relación paterno filial'. Más aun, es de todo punto lógico suponer que así ha ocurrido en este caso, esto es, que un niño que percibe la angustia, la tensión, el enfado o el miedo de su madre comparta con ella esos sentimientos y dirija su rencor o su prevención contra la misma persona que identifica como el causante de ese sufrimiento. Con ello queremos destacar que es en ocasiones muy difícil mantener a los niños al margen del conflicto entre los progenitores pero, al mismo tiempo, que en esa deseable segregación puede encontrarse la clave de la superación de una situación de esta naturaleza.

17. No constan intervenciones profesionales con el menor posteriores a la que se intentó a través de la Unidad de Salud Mental del DIRECCION001 , cuyo informe está fechado el 5 de marzo de 2015 y, por lo tanto, más de cuatro años antes del auto apelado. Concluía dicho informe que el beneplácito del menor es una de las condiciones imprescindibles para el establecimiento de las relaciones entré él y su progenitor. Y es claro que así es y así seguirá siendo -con más intensidad a medida que el menor vaya ganando en madurez- porque, como ya dijo el auto del Juzgado de 30 de septiembre de 2013, 'forzar al menor no tiene sentido (y) no es recomendación que realice ninguno de los profesionales'. Pero de nuevo es necesario resaltar que, ante una situación de bloqueo como la actualmente existente, es obligación de los progenitores y de los tribunales la de explorar nuevas vías de solución que, sin forzar por supuesto la voluntad del menor, los expertos en el análisis de conflictos familiares podrán acaso proporcionar. A ese fin se dirige la resolución apelada.

18. Con las necesarias prevenciones -que han de incluir las que eviten que el menor entre en contacto con su padre, salvo que lo consienta, durante las intervenciones que lleven a cabo los técnicos del GOF-, ningún daño puede acarrearle la decisión judicial. Sean o no exactas las palabras que el auto transcribe, lo cierto es que los técnicos del IMELGA descartan, como es lógico, que una terapia o actuación como la que proponen pueda ser en sí misma perjudicial para el menor. Naturalmente que no pueden garantizar que el mero hecho de acudir a la sesión o sesiones a las que los técnicos del GOF le convoquen será absolutamente inocuo para su estabilidad emocional; pero, puesto que los técnicos del GOF son profesionales especializados en esta clase de situaciones, habrán de estar prevenidos por los progenitores y estarán también capacitados para detectar o minimizar cualquier afectación emocional que su intervención genere.



QUINTO.- Sobre la infracción del principio de primacía del superior interés del menor .

19. La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 dispone que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' ( art. 3.1), lo que también define nuestra legislación (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero).

20. Ya hemos hecho referencia a él en varios pasajes de esta resolución y, en particular, al referirnos al contenido básico de las funciones inherentes a la patria potestad, que es responsabilidad parental mediante la que el ordenamiento jurídico procura la satisfacción de las necesidades básicas de los menores, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; a la consideración que sin duda merecen los deseos, sentimientos y opiniones del menor, que la resolución apelada no solo no ignora sino que respeta y ampara; y a la preservación de la estabilidad de las soluciones que se adopten (que es también uno de los elementos de ponderación de los criterios generales que legalmente definen el superior interés del menor), porque de hecho la decisión judicial ratifica de momento la suspensión del régimen de visitas y comunicación del padre con el menor; esto es, no altera la situación que se viene manteniendo, y discutiendo, desde el año 2014, y evita los efectos perniciosos de una brusca alteración. No introduce cambio alguno en la situación material del menor, y en la emocional acaso el que le pueda acarrear la asistencia a la sesión o sesiones a que sea convocado por el GOF, que difícilmente podrán tener la entidad necesaria para afectar a su personalidad o desarrollo futuro pero que, en todo caso, se tratarán de minimizar, de acuerdo con el mandato legal, con las prevenciones adicionales que se detallarán en la parte dispositiva de esta resolución.

21. El auto no infringe el artículo 9 de la LO 1/1996 porque no solo se ha escuchado al menor sino que, como ya hemos señalado en varias ocasiones, la resolución judicial se atiene de momento a sus deseos de no entrar en comunicación alguna con el padre. Por eso, porque prioriza el superior interés del menor, mantiene la suspensión del régimen de visitas, y es obvio que si tras la intervención e informe del GOF la negativa se mantiene en los mismos términos sin vías que permitan superarla, el juez habrá de amparar de nuevo al menor, como ya ha hecho hasta ahora, porque como ya dijo el auto del Juzgado de 30 de septiembre de 2013, 'forzar al menor no tiene sentido (y) no es recomendación que realice ninguno de los profesionales'.

22. El auto apelado no ha podido infringir el artículo 66 de la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, porque el precepto que se invoca regula una de las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en procedimientos relacionados con la violencia de género que, de acuerdo con su naturaleza cautelar, se adoptan en el curso de la instrucción y, para que puedan mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas ( artículo 69 LO 1/2004). En este caso, el Sr. Adriano fue condenado el 15 de marzo de 2013, por sentencia dictada por el Juzgado de lo penal Nº. 6 (Violencia sobre la Mujer) como autor responsable de un delito de coacciones leves sobre la mujer sin que la parte dispositiva de la sentencia, posteriormente confirmada por la sección primera de la AP de A Coruña (Sentencia de 12 de diciembre de 2013) contenga previsión alguna sobre el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad. Las únicas que al respecto existen son las que proceden de la sentencia que ha servido de base a la ejecución en el marco de la cual se ha dictado la resolución apelada.



SEXTO.- Costas y depósito 23. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de debate.

24. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Beatriz contra el auto de fecha 4 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, que confirmamos añadiendo a su parte dispositiva las prevenciones siguientes: a) La intervención de los técnicos del GOF consistirá en el análisis de la situación familiar, la exploración de posibles vías de salida del conflicto, con exclusión de la mediación, y la emisión de un informe sobre la posibilidad de restablecer la comunicación entre el menor y su padre o la conveniencia de mantener la suspensión del régimen de visitas.

b) Los técnicos del GOF adoptarán las prevenciones necesarias para evitar durante la sesión o sesiones a las que convoquen a los miembros de la unidad familiar el contacto entre el menor y su padre, o su presencia simultánea, salvo que aquél, en presencia de su madre, expresamente lo consienta.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra este auto no cabe interponer recurso alguno.

Así por este auto, del que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma el tribunal en el lugar y fecha arriba indicados. Doy fe.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.