Auto CIVIL Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 219/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 219/2019

1182/2018 Filiación - Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

529/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 2 Audiencia Provincial Girona (UPSD civil sección 2a de l'AP)

Recurrente: Candelaria

Procurador: JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON

Letrado: EVA PUERTO JIMENEZ

Recurrido:MINISTERI FISCAL y Samuel

Procurador: JESÚS SANZ LÓPEZ

Letrado: ERNEST PLAJA GALI

A U T O nº 50/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 27 de mayo de 2020

Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de los Procuradores JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON, JESÚS SANZ LÓPEZ y del MINISTERIO FISCAL, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Candelaria se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2019 dictada en el 529/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 2 Audiencia Provincial Girona (UPSD civil sección 2a de l'AP). Por providencia de fecha 27 de febrero pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jose Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en los autos núm. 529/2019 fue recurrida por la representación de Dª Candelaria, deduciendo recurso extraordinario de infracción procesal y de casación por interés casacional.

Vista la fecha de la resolución de la Audiencia resulta aplicable la Ley de casación de Catalunya 4/2012 que solo contempla el interés casacional como presupuesto del recurso tal y como ha entendido esta Sala en el Acuerdo de 22 de marzo de 2012, por lo que procede examinar si concurren los requisitos legales exigidos para su admisión y ello con independencia de que el recurso hubiese sido admitido por la Sala de apelación pues dicha decisión no es vinculante para esta Sala que tiene la última competencia para resolver con libertad de criterio sobre esa cuestión.

SEGUNDO.-1.- Cuando se formula un recurso de casación por interés casacional, son dos los requisitos que deben concurrir simultáneamente conforme a las previsiones de los artículos 2 y 3 de la Ley de casación 4/2012. En primer lugar, es necesario que en el recurso de casación se cite e identifique con claridad el precepto legal o norma que se estime infringida y, en segundo lugar, el recurso debe presentar interés casacional.

Hay que tener en cuenta que tanto el recurso de casación como el recurso por infracción procesal son recursos extraordinarios ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, y que conforme a reiterada doctrina del TS (vid. AA TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 1018/03-, 25 may. 2004 -rec. 1456/01-, 27 jul. 2004 -rec. 661/04-, 22 feb. 2005 -rec. 1062/04-, 1 mar. 2005 -rec. 3791/01-, 24 may. 2005 -rec. 1827/01- y 21 jun. 2005 -rec. 79/05-) como de esta propia Sala (vid. por todos el A TSJC 30 may. 2007, el A TSJC 21 ene. 2008 -rec. 80/07- o ATSJC de 3-9- 2009), en el escrito de interposición del recurso de casación intentado por la vía del interés casacional, además de expresarse clara e inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se estimen infringidos por el tribunal de apelación, debe describirse también el interés casacional -que ha de estar directamente relacionado con la infracción legal denunciada ( A TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 852/03-)-, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencaa3 que al respecto se observen en dicho escrito puedan luego subsanarse en el escrito de alegaciones previsto en el art. 483.3 LEC.

2.-La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, por lo tanto, la expresión, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendique, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos.

Cabe advertir, ab initio,que en el presente supuesto el examen prioritario de la admisibilidad del recurso de casación debe hacerse autónomamente, en base a los hechos declarados probados en la sentencia. Al respecto, la jurisprudencia del TS - AATS. 8 Febrero y 22 Noviembre 2005, 24 Enero 2006 y 23 Enero 2007, 12 de Diciembre 2016 y 8 Febrero 2017, entre otros- como esta Sala en AATSJC. 3/2012, de 12 de enero, 168/2012, de 3 de marzo, 21/2013, de 7 de febrero y 148/2014, de 27 de noviembre entre otras, han declarado que:

(a) La casación no es una tercera instancia, sin que sea procedente la revisión de la prueba sino que examina la correcta aplicación del ordenamiento jurídico. Así, los hechos probados declarados así en la sentencia de instancia son incólumes en casación, so pena de hacer supuesto de la cuestión, y

(b) El recurso de casación no constituye una tercera instancia sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la 'petición de principio' o de hacer 'supuesto de la cuestión', determine inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, sin que quepa una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional que exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo.

TERCERO.- 1.- En el primer motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 235-23.1 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), por interés casacional al no existir jurisprudencia de este Tribunal que se formula en los siguientes términos:'Que elinicio del plazo de caducidad respecto al 'descubrimiento de las pruebas' que permita iniciar el cómputo para impugnar la paternidad no exige que las mismas (las pruebas) sean de carácter pericial biológico, sino que el plazo se inicie con el descubrimiento o conocimiento de toda índole tales como familiares, testifícales, médicas .. que permitan tener conocimiento y/ o descubrimiento de la falta de paternidad biológica'.

Por providencia de 27 de febrero de 2020 se dio traslado a las partes para alegaciones por cuanto el recurrente hace supuesto de la cuestión. Y en relación dicho primer motivo se señala que se '.. parte de de unos hechos probados distintos de los declarados en la sentencia recurrida al analizar los medios practicados (testifícales, reanudación de relaciones, realidad biológica) lo que corresponde al recurso extraordinario de infracción procesal'.

En el escrito de alegaciones la parte recurrente señala, en síntesis, que no se solicita una modificación de los hechos probados sino que se pide se case la sentencia al entender infringido el art. 235- 23. 1 CCCat al indicar que el plazo de caducidad no comienza en este caso hasta que no se realizó la prueba biológica.

La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen a la admisión del recurso puesto que la decisión de la Sala no excluye ninguna prueba sino que se parte de una valoración de todas las practicadas para fijar el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción.

2.- Para la apertura de la casación el recurso interpuesto por interés casacional ha de partirse de aquellos hechos probados fijados por la sentencia recurrida que en el presente caso la resolución recurrida declara (FJ.4) que:

'La Sra. Candelaria en el interrogatorio practicado manifestó que a mediados de diciembre de 2006 corta la relación que tenia y que a mediados o finales de diciembre de 2006 ya habla con el demandado.

Se trae a colación tales fechas ya que tienen una cierta relevancia en cuanto el actor pudo no dudar en ningún momento de su paternidad ya que la concepción tuvo lugar en el mes de diciembre, y si bien existe una discrepancia si la relación como pareja se normalizo a mediados de diciembre o no, si bien ambos coinciden que ella regreso al domicilio a principios de enero de 2007, hace que existan serias dudas sobre si el actor conocía o no desde el inicio que el menor no era hijo suyo.

Asimismo, si bien es cierto que el actor ha incurrido en contradicciones, ya destacadas en la sentencia de instancia, y ya referida, también es cierto que cuando la Sra. Candelaria fue preguntada sobre si en mayo de 2018 la misma había dicho a su hijo Amadeo que el actor no era su padre biológico después de un segundo de silencio manifestó que ella como el quería hacerse la prueba se lo explica a Amadeo.

Ello entraría en coincidencia con lo manifestado por el actor que fija en mayo de 2018 cuando empieza a tener dudas, ya que la misma Sra. Candelaria admite que el quería hacerse la prueba, y que el menor a dicha fecha lo conoce porque se lo dice ella. Asimismo, como ha admitido la madre de la demandada la Sra. Candelaria, el actor nunca tuvo un trato discriminatorio con el menor respecto a los demás hijos.

No existe prueba alguna concluyente de que el actor tuviera conocimiento de que el menor no fuera hijo suyo y aún siendo cierto que no existe una prueba contundente de la fecha en que el actor tuvo conocimiento de que no era el padre biológico del menor ni de que el mismo lo reconoció registralmente en la creencia de que era su hijo biológico, si que de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2.001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2.002 y 7 de abril de 2.003 , 17 de noviembre de 2.006 , 20 de diciembre de 2.007 y 9 de junio de 2.008 ). cabe concluir que la versión del actor se ajusta más a la realidad.

Recapitulando todo lo anterior, ante las serias dudas sobre la versión real la del actor o la de la demanda y existiendo datos, ya señalados anteriormente que pueden llevar a pensar que efectivamente el actor lo desconocía aunque pudiera tener indicios de su no paternidad con anterioridad, a lo cual podrían referirse las discusiones que relata la menor en la exploración practicada, lleva a la Sala a que en aplicación de la jurisprudencia anteriormente referida deba prevalecer la realidad biológica, en supuestos como el presente, en que las dudas son más que razonables sobre la fecha en que el actor tuvo o pudo tener un conocimiento cierto de que no era el padre biológico del menor Amadeo, en atención básicamente a la fecha en las partes reanudaron la relación, y la mala relación de la testigo la Sra. Candelaria con el actor y la falta de relación de la menor Agueda con su padre y en consecuencia a estimar no caducada la acción al fijar dicha fecha en mayo de 2018, máxime cuando la misma demandada manifiesto en el interrogatorio practicado que el actor quería hacerse la prueba biológica y por eso en mayo de 2018 le dijo al menor que el actor no era su padre biológico, siendo la fecha de interposición de la demanda Julio de 2018. Y habiendo quedado acreditado a través de la prueba pericial biológica practicada, que el actor no es el padre biológico del menor Amadeo ha de conllevar a estimar el recurso con revocación de la sentencia y a estimar la demanda.

3.- En el caso examinado, conforme los hechos anteriormente transcritos lo que se evidencia es una conjunción de indicios que han sido valorados por la Sala para fijar el inicio del cómputo de la caducidad para ejercitar la acción de impugnación de paternidad matrimonial - art. 235-23.1 CCCat-. No es que las pruebas biológicas determinen ' per se' el inicio del cómputo sino que el resto de los medios de prueba practicados no resultan determinantes para afirmar que con anterioridad a estas pruebas biológicas el progenitor haya conocido que era su padre biológico. Por ello, se parte de la fecha de las pruebas biológicas para establecer el inicio del cómputo de la caducidad de dos años que no se han cumplido en el supuesto controvertido.

Por tanto, lo que se pretende por la recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada, concurriendo indicios suficientes que conducen al fallo estimatorio de la demanda interpuesta y ha de recordarse que para la correcta resolución de la apertura de la casación formulada, el recurso de casación ha quedado circunscrito a la estricta función revisora de las normas sustantivas (nomofiláctica) con las que han de resolverse las pretensiones materiales deducidas por las partes. Esta delimitación del ámbito objetivo de los recursos extraordinarios conlleva un desplazamiento hacia el recurso por infracción procesal de todos los preceptos, normas y cuestiones de índole procesal, aunque se encuentren vinculadas a la decisión sobre el fondo del asunto, como ocurre con las que sirven para la conformación de la base fáctica, y, por lo tanto, con las relativas a la motivación, la distribución de la carga de la prueba, la aplicación de las reglas y principios que rigen la actividad probatoria y su valoración, así como las presunciones, como declaramos en SSTSJ Catalunya 33/2006 de 14 septiembre, 22/2010, de 31 de mayo y 49/2011, de 7 de noviembre y en los AATSJC 135/2015, de 23 de noviembre y 106/2018, de 2 de julio, entre otros.

Téngase presente que para el inicio del cómputo para el ejercicio de la acción de la filiación matrimonial en el caso controvertido se parte de que existía un desconocimiento anterior al de las pruebas biológicas del Sr. Samuel de su no paternidad o al menos existían indicios valorables que así lo determinan (se da mayor veracidad a la versión del actor ante las dudas que pudieron surgir) declarándose por la Sala que a tenor de la fecha de reinicio de la relación entre ambos progenitores, el tratamiento que durante nueve años dispenso al menor como hijo sin tener constancia de que no fuera su padre y la respuesta de su madre a Amadeo en mayo de 2018, es cuando se realizan las pruebas biológicas que es el punto de partida para el cómputo del ejercicio de la acción, pues las otros medios de prueba son analizados y no determinantes a dichos efectos, por lo cual, no correspondiendo al recurso de casación el valorar las pruebas ya que no puede ser considerado como una tercera instancia, se hace supuesto de la cuestión que es motivo de inadmisión del primer motivo del recurso.

CUARTO.- 1.-En el segundo motivo del recurso que se fundamenta en el art. 235-23. 1 CCCat, alega la recurrente, '... sobre el alcance y límite de las pruebas en que fundamenta la caducidad de la acción (exigencia de conocimiento o sospecha) (Y añade que cuales son) los requisitos exigible a la parte demandada que alega la caducidad de la acción respecto a la acreditación del conocimiento de la falta de paternidad (prueba diabólica)'. Y en la formulación del segundo motivo termina concluyendo que '...no se puede exigir que acredite que el descubrimiento con pruebas periciales o de carácter de reconocimiento documental o testifical del actor sino que debe valorar en conjunto todas las pruebas médicas, testifícales y documentales aportadas para concluir si dentro de los términos de la lógica y la razón el actor sabía y/o podía conocer que el hijo no era biológicamente suyo'.

En la providencia de 27 de febrero de 2020 al dar traslado de las actuaciones a las partes se afirma que en este motivo se esta haciendo supuesto de la cuestión y más concretamente por cuestionar la valoración de la prueba.

La parte recurrente en su escrito de alegaciones niega que se encuentre cuestionando la valoración de la prueba, mientras que la contraparte y el Ministerio Fiscal solicitan la inadmisión del motivo, precisándose por el Ministerio Fiscal que tampoco en la valoración de la prueba se detecta arbitrariedad ya que el razonamiento no vulnera los principios de la lógica sino que expone el valor que se da a las declaraciones testifícales y los motivos de una valoración conjunta y contextualizada

2.- Hemos de partir de los hechos y valoraciones ya reseñados en el FJ. 4 .2 y concluir, conforme expusimos en el apartado tercero de dicho fundamento, que nuevamente se esta haciendo supuesto de la cuestión pues no se trata de una prueba diabólica sino que la carga de la prueba corresponde a quien afirma la caducidad y de la valoración de los diversos medios de prueba, en conjunto, se concluye por la Sala, como anteriormente hemos motivado, que con anterioridad a la prueba biológica no conoció que Amadeo no era su hijo, tras analizar el conjunto de las pruebas y contextualizarse en la fecha del reinicio de las relaciones entre ambos cónyuges, convivencia posterior y nueva separación, por lo cual, se trata de una valoración que no es susceptible de ser examinada en sede de casación y al hacer supuesto de la cuestión es causa de inadmisión del segundo motivo del recurso.

Ha de inadmitirse en su integridad el recurso de casación.

QUINTO.- Inadmitido, en su integridad, el recurso de casación deducido, conforme a lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC, procede también la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal deducido conjuntamente con aquel, en tanto que: (a)Dicha disposición resulta aplicable cuando se deducen conjuntamente los recursos de casación con el de infracción procesal, (b)Respecto a su aplicación debe examinarse el recurso de casación conforme a los datos fácticos recogidos en la sentencia recurrida, y (d)El examen de la casación debe efectuarse con independencia y con carácter previo al recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto, sin perjuicio de proceder a la admisión del recurso de casación por interés casacional cuando se aprecia que exista o se produzca una oposición a la jurisprudencia de esta Sala lo que no se ha justificado, como hemos indicado, en el precedente fundamento.

SEXTO.-Asimismo, hemos de indicar que la exigencia del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la admisión de los recursos no puede vulnerar el principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los mismos pues tiene declarado el Tribunal Constitucional al respecto que el derecho de acceso a los recursos frente a las diferentes resoluciones ha de incorporarse al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal. No existe, por lo tanto, un derecho constitucional de carácter absoluto al recurso frente a una resolución jurídica, sino únicamente un derecho al recurso con los requisitos procesales y materiales previstos en las leyes.

Consecuentemente, la decisión sobre la admisión del recurso, así como la verificación de la concurrencia de los requisitos procesales y materiales exigidos a tal fin, constituye una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ( SSTC 33/2002 de 11 de febrero, 71/2002 de 8 de abril, 214/2003 de 1 de diciembre -FJ 4-, STC 46/2004, de 23 de marzo -FJ 4-, STC 131/2005, de 23 de mayo -FJ 3- y STC 164/2004, de 4 de octubre, FJ 3).

SÉPTIMO.- Inadmitido el recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación de conformidad con lo preceptuado por los artos. 394 y 398 LEC, procede imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ, redactada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos, si se hubieren constituido.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

Que procede INADMITIRel recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación deducido por la representación de Dª Candelaria contra la sentencia dictada en fecha de 14 de octubre de 2019, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el Rollo de Apelación núm. 529/2019, con expresa imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación a la recurrente y con pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos.

Contra la presente resolución no cabe recurso, declarándose la firmeza de la resolución recurrida.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe