Auto CIVIL Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 504/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO Nº 506/2019

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a doce de Noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 504/2018, la Pieza de oposición a Ejecución, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Purchena, seguidos con el nº 900/2015, siendo parte apelante Doña Catalina, representada por el Procurador Don Jose Juán Martínez Castillo y dirigida por el Letrado Don Borja Fau de Casajuana Alarcón, y parte apelada la Entidad Unicaja Banco S.A.U., representada por la Procuradora Doña Isabel María Martínez Quiles y dirigida por el Letrado Don José Pascual Pozo Gómez.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Purchena, en el referido procedimiento se dictó Auto nº 242 con fecha 29 de Noviembre de 2017, cuya parte dispositiva establece:

'SE DECLARAN NULASy, por tanto, NO PUESTAS, la cláusula de fijación de intereses de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2011, ACORDANDO CONTINUAR LA EJECUCIÓNpor la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses, deduciéndose el importe de 642,97 euros(reclamado en concepto de intereses de demora), sin perjuicio del devengo de los intereses legales procesales del artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de incumplimiento de las cuotas impagadas y de liquidación del saldo deudor con respecto al resto de la deuda vencida, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución hasta su completo abono y la cantidad que se determine en concepto de costas, y la cláusula suelo fijada en la escritura pública de fecha 28 de enero de 2011, con la consecuencia de que la parte ejecutante deberá presentar en el plazo de 10 días la liquidación de intereses remuneratorios ajustada al tipo de referencia establecido en la escritura, sin aplicar la referida clausula suelo a partir de la fecha de 9 de mayo de 2013.

Cada parte abonará las costas de este incidente de oposición causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Catalina interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la nulidad de la cláusula suelo desde el momento de su concertación. Así mismo adujo el carácter abusivo de la cláusula de gastos a cargo de la prestataria, y la relativa al vencimiento anticipado que conlleva el sobreseimiento del procedimiento. Concluía solicitando la revocación de la resolución recurrida conforme a sus pretensiones. La parte ejecutante se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

El procedimiento que nos ocupa se inició a instancia de Unicaja Banco SAU que interpuso demanda de ejecución dineraria contra la mercantil Mármoles Jugasol S.L, como deudora prestataria y contra Catalina Victoriano, Gema, Graciela, Marisa, Jose Ramón, Jose Miguel, Juana, Carlos Antonio, como fiadores solidarios, en reclamación de 23.387,05€, en concepto de saldo de la deuda contraída, a 16 de junio de 2015, más 8.000,00€ como crédito supletorio.

Se fundamentaba la reclamación en la póliza de préstamo con afianzamiento concertada el 28 de enero de 2011, entre la mercantil Mármoles Jugasol, S.L y Montes de Piedad y Caja De ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, y Antequera, por la cantidad de 550.000,00€ de principal. El crédito fue garantizado por los demandados solidariamente, en los mismos términos y condiciones. El plazo de amortización era de 7 años, siendo el vencimiento el 28 de enero de 2018. El tipo de interés era del 6,75% durante el primer año, y variable anualmente aplicando al tipo de referencia un diferencial de 4,000%. El tipo de interés de demora fue del 18%.

El tipo de interés de referencia era la referencia interbancaria a un año (EURIBOR), o en su caso, al tipo que oficialmente lo sustituya, que en el mes anterior al inicio del periodo de interés de que se trate, se encuentre publicado por el Banco de España, o por el órgano que se establezca en el futuro en el BOE. Así mismo el plazo de este contrato podrá considerarse vencido anticipadamente, y en consecuencia quedará obligado el cliente a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a Unicaja, tanto las vencidas como las que por vencimiento anticipado resulten exigibles, pudiendo ser reclamadas por cualquier medio, en alguno de los casos siguientes: A) Falta de pago, aún parcial, a su vencimiento..

El 1 de diciembre de 2011 la entidad prestamista segregó todo su negocio financiero a favor de Unicaja Banco S.A Unipersonal, que quedó subrogada, por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero. La demandada había incumplido su obligación de pago desde el 28 de febrero de 2015, por lo que decidió dar por vencido anticipadamente el préstamo, que a fecha 16 de junio de 2015 tenía un saldo deudor de 23.387,05€. Se dirigió a los demandados reclamación extrajudicial por el importe adeudado. Concluía solicitando se despachara ejecución por la cantidad adeudada y previo requerimiento de pago, continuara el procedimiento por los trámites legales.

El juzgado acordó el despacho de ejecución contra los demandados y continuaron los trámites legales. Los demandados comparecieron y solicitaron la suspensión del procedimiento, en tanto se resolvía la petición de justicia gratuita.

Posteriormente se alzó la suspensión y los demandados, Mármoles Jugasol, Victoriano, Gema, Graciela y Marisa, y Juana y Carlos Antonio formularon escrito de oposición a la ejecución, invocando la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, según la Ley 7/1998 de 13 de abril, en particular el artº 8 de la citada norma. Alegaba que el fundamento de las cláusulas abusivas estaba en el artº 38 de la CE, y que eran las siguientes: La cláusula suelo prevista en la cláusula tercera in fine del contrato que era el 4,500% anual; el interés de demora del 18% anual, cláusula décimo primera. No era factible la integración de las cláusulas abusivas, y concluía solicitando su estimación con imposición de costas a la ejecutante.

Así mismo la representación procesal de Catalina formuló escrito de oposición a la ejecución, alegando la nulidad de la cláusula suelo. Se trata de una cláusula que establece un tipo mínimo, que deja inoperante la variabilidad del índice elegido por el cliente, teniendo que soportar el prestatario la aplicación de un tipo fijo que actúa en beneficio exclusivo de la entidad. La consecuencia es la declaración de nulidad de la cláusula, conforme al artº 8.1 LCGC. La cláusula de los gastos a cargo de la prestataria también ha de declarase nula, según la S.T.S 705/2015 de 23 de diciembre de 2015. Mantenía también el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora por un mínimo del 18% y un máximo del 25%, y por tanto la nulidad de la misma.

Destacaba así mismo el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, tratándose de una cláusula no negociada, que en la forma que está redactada, permite que un incumplimiento no esencial, acarree la exigibilidad de toda la deuda pendiente, perdiendo el deudor el derecho al plazo del artº 1129 del CC. Concluía solicitando la nulidad de la cláusula suelo; de la relativa a los gastos a cargo de la prestataria; la del interés de demora; la del vencimiento anticipado, y en aplicación del artº 695.3 de la Lec se declarase el sobreseimiento de la ejecución, recalculando el importe de las cuotas a abonar, y fijándose un nuevo plazo para el pago de las mismas.

El Juzgado dio traslado a la ejecutante de los referidos escritos, que formuló la impugnación correspondiente, alegando que el prestatario no tenía la condición de consumidor, y concluía solicitando que se declarase que las cláusulas abusivas no tenían el carácter de abusivas que se pretende. Finalmente el Juzgado dictó Auto estimando parcialmente los motivos de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La representación procesal de Catalina interpuso el recurso que nos ocupa, y alegó la abusividad de la cláusula suelo, con efectos desde el momento de su aplicación; la abusividad de la cláusula de gastos a cargo de la prestataria y la del vencimiento anticipado, declarando el sobreseimiento de la ejecución.

Para resolver las cuestiones suscitadas tendremos en cuenta que se trata de la ejecución de la póliza de contrato mercantil de préstamo celebrada el 28 de enero de 2011, entre El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén, hoy Unicaja Banco SAU, y la entidad mercantil Mármoles Jugasol S.L, como prestataria y los demás codemandados como fiadores solidarios, por un importe de 550.000,00€. El préstamo tiene la consideración de mercantil, al celebrarse entre entidades de esta naturaleza, y en el marco de su actividad empresarial, que en el caso de la entidad Mármoles Jugasol, S.L tiene como objeto social la explotación de canteras de mármol, piedra, granito, su elaboración y posterior comercialización. Téngase en cuenta además que en la cláusula adicional segunda de la referida póliza se establece que la mercantil Mármoles Jugasol S.L autoriza a Unicaja para que destine la cantidad necesaria de este importe, a la cancelación de los efectos impagados a su cargo descontados en las clasificaciones comerciales de Mármoles Almansa Cruz, S.L. Esta consideración es importante a los efectos de declarar la abusividad de las cláusulas que nos ocupan, de no ser porque la recurrente, que intervino como fiadora en la concertación del contrato, si ostenta la condición de consumidora, en cuanto que actuó sin ostentar ningún cargo o representación en la mercantil Mármoles Jugasol S.L.

Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia ( S.T.S 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015).

'Hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales venían interpretando en forma mayoritaria que el avalista seguía el régimen del deudor principal, considerando que como la operación principal es mercantil, la accesoria (el aval) también lo es. Sin embargo, la cuestión ha sido objeto de pronunciamiento reciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto de 19-11-2015 (reiterada por el de 14,9,16). Dice ese auto que 'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/ C.EE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y un entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'. A la luz de dichas resoluciones se deberá analizar, si al margen de la naturaleza de la operación principal, los fiadores son o no consumidores a la vista de la prueba de que se disponga. Por eso el TJUE señala: 'Corresponde al Juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU: C: 2015: 772, apartado 28)'. El problema que se plantea gira en torno a cual de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no. Entendemos que corresponden las consecuencias de la falta de prueba de ese hecho a las que pretenden ostentar la condición de consumidor.

En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el artº 217.2 de la Lec '(Auto A.P de Barcelona, Sección 11 de 11 de julio de 2108 ROJ 4023/2018).' La doctrina del ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitros), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su entidad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'. En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación' ( Auto A.P de Madrid, Sección 28 de 10 de julio de 2018 ROJ 12212/2018; en el mismo sentido el Auto de la A.P de Valencia, Sección 6ª, ROJ 3148/2018).

En este caso, como queda dicho la recurrente es ajena a la actividad empresarial, no existe ninguna vinculación de la misma con la entidad mercantil demandada. De ahí que deba prevalecer su condición de consumidora, con los efectos que ello comporta.

El auto que se recurre no se ha pronunciado sobre la cláusula de vencimiento anticipado, que considera abusiva la apelante, debiendo referirnos por motivos sistemáticos a esta cuestión con carácter prioritario. La Condición general 8 del contrato establece que 'El plazo de este contrato se podrá considerar vencido anticipadamente, y en consecuencia quedará obligado el cliente a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a Unicaja, tanto las vencidas como las que por vencimiento anticipado resulten exigibles, pudiendo ser reclamadas por cualquier medio, si acaeciese alguno de los siguientes supuestos: a) Falta de pago, aún parcial, a su vencimiento, de cualquier cantidad que el cliente viniese obligado a satisfacer a Unicaja conforme a lo pactado en este contrato'..

Pues bien esta cláusula tiene la consideración de abusiva, con los efectos que se dirán.

Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ?en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1, 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC).

En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

A mayor abundamiento, recientemente la S.T.C en Pleno de 28 de febrero de 2019, dispone lo siguiente:'(..) En el presente caso se dan los requisitos señalados en el fundamento jurídico anterior que permiten entender vulnerado el artículo 24.1 CE por los motivos expuestos en la STC 232/2015.

En efecto, el primero de los requisitos -es decir, la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea previo a la deliberación y fallo del procedimiento- se cumple claramente. Antes de que la recurrente formulara el incidente de nulidad de actuaciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se había pronunciado sobre cuál era la interpretación correcta de la Directiva 93/13, en relación con la obligación de los órganos judiciales de examinarex oficiola existencia de cláusulas abusivas, y, más en concreto, respecto al momento en que puede ser declarado el carácter abusivo de una cláusula existente en un contrato con garantía hipotecaria. En efecto, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S .A. y Humberto, declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia formó parte del objeto del debate, además de haber sido dictada con anterioridad a la providencia de 16 de enero de 2018 ahora impugnada. La propia recurrente alegó, en el escrito en el que planteó el incidente de nulidad, la citada STJUE de 26 de enero de 2017. Aun así, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, decidió inadmitirlo, como ya ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, y lo hizo con base en los siguientes motivos: (i) el incidente es indebido pues la causa en que se funda se corresponde con un motivo de oposición a la ejecución ( art. 695.1 LEC) y no una infracción procedimental; (ii) es extemporáneo por haber transcurrido más de veinte días desde que la demandada tuvo conocimiento del eventual defecto ( art. 228 LEC); (iii) ha precluido el plazo de la recurrente para formular oposición a la ejecución por la posible presencia de cláusulas abusivas ( art. 136 LEC); (iv) los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada ( arts. 136 y 207 LEC) no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13), y así lo recogen las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, esta última en sus apartados 46, 47 y 48; (v) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, relativo a la cláusula de vencimiento anticipado) y del Tribunal Supremo ( auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, recurso 7-2017), no tiene eficacia retroactiva ni obliga a revisar el auto que acordó despachar ejecución; (vi) no concurre prejudicialidad respecto de la abusividad de cualquiera de las cláusulas del título de ejecución con relación al Derecho de la Unión Europea, porque el artículo 267 TFUE (Tratado de funcionamiento de la Unión Europea) requiere que 'exista un asunto pendiente de decisión y, además, que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno, situación en la que el Tribunal Supremo ha planteado la cuestión prejudicial por auto de fecha 8 de febrero de 2017 (recurso 1752-2014) y que aquí no es posible apreciar', y (vii) el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC y 'no corresponden otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores porque tal examen de oficio del título no tiene por finalidad suplir su omisión de no haber formulado oposición a la ejecución en plazo'.

6. Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos procesales. Constatado lo anterior, procede analizar si las razones esgrimidas por el órgano judicial para entender que no cabía el control de la cláusula de vencimiento anticipado solicitado por la recurrente a través del incidente de nulidad de actuaciones, fueron contrarias a la interpretación de la Directiva 93/13 efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S .A., y Humberto, para poder valorar su racionalidad y poder así descartar o confirmar que se haya producido una preterición o desconocimiento del Derecho de la Unión Europea que pudiera suponer una 'selección irrazonable o arbitraria de la norma aplicada al proceso', en los términos apreciados por la STC 232/2015. Pues en estos casos, en los que existe una interpretación de una directiva establecida por una resolución de Tribunal de Justicia, único órgano competente para realizarla con carácter vinculante, '[e]l juicio sobre la vulneración del artículo 24 CE queda necesariamente influido' por su contenido [ STC 75/2017, de 19 de junio, FJ 3 a)].

Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C169/14, EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 58)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 43).

De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentenciaBanco Primusaportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1 LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ .

Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.

Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva.

En definitiva, no cabe advertir, por tanto, defectos procesales como los señalados por el Juzgado para rechazar el incidente de nulidad en el que se invocaba la posible abusividad de una cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario. Máxime cuando ya en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis y Jean-Louis Fredout, C-473/00 , el Tribunal de Justicia declaró que '[l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato'.

Por todo lo expuesto procede declarar el sobreseimiento del procedimiento, conforme al artº 695. 1.4 de la Lec, sin que sea preciso atender los restantes motivos del recurso.

TERCERO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec). Las de 1ª Instancia se impondrán a la ejecutante ( artº 561.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 29 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado Único de Purchena en el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 900 de 2015, revocamos la resolución, y declaramos el carácter abusivo de la cláusula 8 del contrato de préstamo de 28 de enero de 2011 que vincula a las partes, relativa al vencimiento anticipado, declarando el sobreseimiento y archivo del mismo, con imposición de las costas de primera instancia a la ejecutante, y sin expresa mención de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.