Auto Civil Nº 51/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 98/2008 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00051/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 51/2008

En PONTEVEDRA, a veinte de Mayo de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de oposición a la ejecución, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº: 2 de Pontevedra, con el número: 496/2007, (Rollo de Sala nº: 98/2008 ), en el que son partes: como apelante: D. Samuel , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Manuel Lema Maquieira; y como apelado: Dª. Antonia , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Antonio López López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 2 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice: " Se estima la oposición por defectos procesales formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. López López, en nombre y representación de doña Antonia frente a la ejecución despachada a instancias de don Samuel , la cual se deja sin efecto, declarando nulo el despacho de ejecución. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 14 de diciembre de 2007 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por entender la parte instante de la ejecución y recurrente que sí existe un pronunciamiento en la Sentencia de Divorcio a la que se refiere éste trámite, de fecha 21-IV-06 , susceptible de ejecución conforme a lo prevenido en el Art. 776 en relación a los Arts. 538 y ss todos ellos de la LEC/00 al amparo de la tutela judicial efectiva que establece el Art. 24 CE , relacionando una serie de resoluciones que entiende le amparan en sus argumentos. A tales razonamientos se opone la representación de la ejecutada en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- La situación que se plantea en estos autos de ejecución no es nueva por devenir del plural desencuentro jurídico entre los ex-esposos que ya fué revisado por la Sala con motivo de la Apelación (Rollo Nº 115/08 ) vista antes contra la Sentencia que dirimió, rechazándola, la demanda de la ex-esposa de Modificación de Medidas Definitivas (Nº 644/07 seguida ante el mismo J. Nº 2 de Pontevedra en la instancia). Ya lo dijimos antes al explicar los argumentos de la Sala para rechazar aquélla apelación (allí deducida por la ex-esposa pretendiendo dejar sin efecto la limitación temporal cuya efectividad y regulación ulterior del uso de la vivienda conyugal es lo que aquí se pretende), no cabiendo mas que su reiteración actual, en la Sentencia de Divorcio de 21-IV-06 se estableció una limitación de la atribución del uso de la vivienda familiar en exclusiva a la ex- esposa, pautada o limitada temporalmente hasta "la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, y, en todo caso, de un año desde la fecha de esta resolución, si aquélla aún no se hubiera producido entonces" (literalmente el Fallo) que ha devenido eficaz por sí misma, sin necesidad de pronunciamiento "ad hoc" alguno, toda vez que ha llegado el día de uno de sus dos términos finales, sin haberse modificado antes tal pronunciamiento, el del año tras la resolucción, y ha de recordarse que si bien se pretendió enervar, inadecuada y extemporáneamente después, en ese expediente de Modificación de Medidas Definitivas Nº 644/07 y Rollo Nº 115/08 ya se resolvió en contra desestimando tal pretensión, tanto en el fondo como en la forma.

TERCERO.- Así, ya lo dijimos allí, no cabe sino concluir que finalizado el término temporal de uso exclusivo atribuido a la ex- esposa por la cumplimentación o llegada del día final establecido al efecto, el último del año siguiente a la fecha de la Sentencia, esto es el 21-IV-2007 , la situación de la vivienda que fué del matrimonio deja de estar regulada por la Sentencia de Divorcio pues ésta no recoge ningún pronunciamiento expreso al efecto para después con lo que, tratándose entonces de un bien común aún pendiente de liquidación, como se afirma se está produciendo, su uso viene regulado por lo prevenido al efecto en los Arts. 394 y ss del C Civil . Así concretamente en el Art. 398 del texto común, se establece que, en caso de imposibilidad de acuerdo entre los copropietarios regido por una mayoría imposible de alcanzar o gravemente perjudicial para alguno de ellos "el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador", con lo que es necesario concluir que la tutela judicial efectiva de los derechos posesorios y de uso de la vivienda común, antes conyugal, ha de decidirse en el procedimiento declarativo que corresponda (Art. 248 LEC/00 ) ante la confluencia de iguales derechos e interés de ambos ex -cónyuges sobre la misma. De este modo no cabe dirimir ello por los trámites de ejecución de la Sentencia de Divorcio que nos ocupa en la que no obra pronunciamiento expreso al efecto y de la que se deriva el consiguiente expediente de liquidación de la Sociedad de Gananciales que debió seguirse de modo continuado desde un primer momento obviándose así la situación que ahora se plantea propiciada por la falta de iniciativa al efecto de una y otra parte.

CUARTO.- No empece las anteriores consideraciones las resoluciones del Tribunal Supremo que se recogen en el recurso, ajenas a la situación que nos ocupa, ejecución y valoración del alcance de una resolución de divorcio en relación a los pronunciamientos que contiene, ni las de las AAPP de Lleida y Burgos con contenidos expresos al efecto determinantes del uso que regule el Art. 96 CC , cuando en este caso la previsión del Art. 96 CC se hace también pero sólo por tiempo limitado, como contempla tal precepto en su párrafo 3º , no pudiéndose ir mas allá en el entendimiento de tal pronunciamiento por no haberse decidido así, estando regulada tal situación, fuera ya del derecho de familia, por las normas generales del texto común (Arts. 394 y ss LEC/00 ). La resolución de la AP de Asturias localizada con tal fecha no se refiere a esta materia, tratándose en todo caso de Jurisprudencia Menor compartible o no por los distintos Tribunales provinciales.

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación del Recurso de apelación que nos ocupa sin imposición de costas al tratarse de una cuestión jurídica compleja que plantea dudas razonables a la parte (Arts 394 y 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda desestimar el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Samuel contra el Auto de fecha 2-XI-07 recaído en el ETJ Nº 496/07 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 98/08) confirmando lo allí resuelto sin hacerse expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.