Auto CIVIL Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 676/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 676/2015
Autos num.: 586/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ
Clase: OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA
AUTO nº 51/2016.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
GIRONA, a veintidos de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Pedro Francisco Y Matilde , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 9 de junio de 2015 , dictado en los autos de Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de la Bisbal d'Empordà. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador D. MIQUEL JORNET BES y LLUIS VERGARA COLOMER en nombre y representación de las indicadas partes apelantes, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 10/2/16 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Disposo estimar la causa d'oposició a l'execució invocada pel procurador Sr. Vergara, en representació dels seus mandants Pedro Francisco i Matilde , en data 18 de març de 2015 relativa a la clàusula terra.

Declaro abusiva la clàusula terra i en declaro la seva inaplicació, sense possibilitat d'integració.

Donis trasllat a la part executant perquè en un termini de 10 dies recalculi la quantia reclamada, excloent les quantitats que es derivin de l'aplicació de la clàusula terra.

Disposo desestimar la resta de les causes d'oposició a l'execució invocades pel procurador Sr. Vergara, en representació dels seus mandants Pedro Francisco i Matilde , en data 18 de març de 2015, així com l'existència de defectes formals.

Continuïs l'execució pels tràmits legalment previstos en la quantitat que es determini un cop descomptades les quantitats derivades de l'aplicació de la clàusula terra, més la quantitat cautelar fixada per interessos i costes en l'ordre general d'execució.

Les costes no s'imposen a cap de les parts.'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de primera instancia no entra en el análisis de los defectos formales alegados en la oposición a la ejecución al amparo de los arts 559 y 562 de la LEC , por cuanto entiende que en los procedimientos de ejecución hipotecaria la oposición del ejecutado solo será válida cuando se fundamente en una de las causas que enumera de forma taxativa el art 695 de la LEC , no siendo este el momento procesal oportuno para determinar si concurren defectos formales o requisitos legales de los documentos presentados en los que se fundamenta la ejecución, remitiendo para ello al procedimiento declarativo que corresponda.

Y entra en el examen de aquellas cláusulas eventualmente abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, art. 695. 1. 4ª de la LEC .



SEGUNDO.- Recurso de la parte ejecutada, Dn. Pedro Francisco y Dña. Matilde .

Muestra su disconformidad la parte deudora hipotecaria e interpone recurso de apelación alegando la concurrencia de defectos formales o infracciones legales supuestamente producidos en el curso de la ejecución, aduciendo que es absurdo e ilógico considerar que los defectos procesales deban dilucidarse en otro procedimiento declarativo cuando la vulneración de los requisitos procesales necesarios afectan a la eficacia ejecutiva del título y en su caso a la existencia del título que podría dar lugar a la nulidad del despacho de la ejecución.

La Sala está de acuerdo con dicho razonamiento y atendiendo a la defensa de la tutela judicial del deudor hipotecario y de la indefensión que lo contrario provocaría en el consumidor demandado al cual se abocaría a otro procedimiento declarativo por abstracción automática de eventuales defectos del título que podrían motivar su ineficacia ejecutiva y con ello la nulidad de la ejecución despachada, considera que se ha de entrar en el análisis de los defectos procesales alegados.



TERCERO.- Alega el recurso que el título ejecutivo, escrituras de Préstamo Hipotecario de 22 de diciembre de 2006 y de Novación del Préstamo Hipotecario de 23 -12 2009 y 13-05-2011, no permitiría despachar la ejecución puesto que no se trata de una primera copia de las escrituras libradas de manera expresa con fuerza ejecutiva, lo que haría que no se ajustaran a los requisitos previstos en el art. 517.1.4 de la LEC .

En primer lugar, atendiendo al contenido del art. 695.4 de la LEC esta alegación no tendría encaje en el ámbito de la segunda instancia en este tipo de procedimientos, limitada al Auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, es decir el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Prescindiendo de este inciso, hemos de recordar que la Ley de Prevención del Fraude Fiscal de 29 de noviembre de 2006, vigente desde el 1 de diciembre de 2006, no modificó la LEC sino que se limitó a cambiar el art. 17 de la Ley del Notariado , dicho artículo dispone: 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó'.

Por su parte, el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que entró en vigor el 30 de enero de 2007, modificó el art 233 del Reglamento Notarial , el cual dispone: 'A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos.' Pero lo que no tiene en cuenta el recurso de apelación es que las escrituras que constituyen el título ejecutivo se encuentran en el ámbito que de manera especial regula el art. 685.a de la LEC , el cual establece: 'Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca; Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución'.

Por lo tanto, no era necesario que la entidad demandante, que entra en el supuesto de hecho previsto en el precepto citado, presentase una primera copia de la escritura de préstamo hipotecario que aporta, con la indicación específica de que ha sido librada con fuerza ejecutiva, que no figura en la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario que se presenta, pero sí figura en las dos escrituras posteriores de novación, pues en el procedimiento sí que consta certificación registral a los folios 152 y siguientes que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca que ahora se ejecuta.

Este criterio ya ha sido mantenido por este tribunal, por ejemplo en Auto de 30 de octubre de 2015 ; también por la Sección 1ª de esta Audiencia , en Auto de 10 de diciembre de 2014 y de manera unánime por las Audiencias que interpretan el precepto examinado, por citar algunas, podemos citar las resoluciones de la AP de Madrid, Sección 10ª; de la Sección Sexta de la Audiencia de Sevilla de 27 de noviembre y de 26 y 8 de octubre de 2.012; de la Sección 14 de la de Madrid de 16 de noviembre de 2.012; de la Sección 2ª de la de Jaén de11 de septiembre de 2.012; de la 3ª de la Audiencia de Tarragona de 8 de mayo de 2.012; de la 3ª de la de Castellón de 7 de mayo de 2.012; de la Sección Única de la de Cuenca de 24 de enero de 2.011 y de la Sección 5ª de la de Murcia de 20 de diciembre de 2.011, por citar algunas.

Consecuentemente, acompañándose primera copia debidamente inscrita, es evidente que tiene fuerza ejecutiva de acuerdo con la Ley, sin necesidad de que el propio título diga que tiene tal fuerza, desestimándose por ello este motivo del recurso.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso viene a mantener que pese a que la finca hipotecada está perfectamente descrita en la escritura e identificada como INSCRITA en el Registro de la Propiedad de Palafrugell, en el tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , inscripción 7ª, se da la circunstancia de que al comparecer los representantes de la Entidad hipotecante a ratificar y aceptar la escritura de hipoteca unilateral constituida a su favor sobre la finca descrita en la misma, al indicar la identificación registral se produce una equivocación de número y de finca, haciéndose constar la finca registral número NUM004 , del Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallés, en vez el número de la finca perfectamente identificada en la escritura, con el número NUM003 del Registro de la Propiedad de Palafrugell.

Ello no puede ser óbice para la ejecutividad del título porque lo importante es la descripción e identificación de la finca hipotecada que se realiza en la 'Cláusula 9ª.- CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA', y dentro de ella la 'DESCRIPCIÓN DE LA FINCA QUE SE HIPOTECA', mientras que la ratificación de la escritura de HIPOTECA UNILATERAL, implica la aceptación del contenido íntegro y las condiciones de aquella en la que consta perfectamente descrita e identificada la finca, por remisión a dicha escritura, a la cual se incorpora la 'aceptación' de la escritura de hipoteca unilateral. Si bien es verdad que se incurre en un error material clarísimo al consignar como simple remisión o referencia un número de finca y de Registro equivocado, no tiene la menor relevancia, porque todas las partes sabían de qué finca se trataba al constar descrita e identificada perfectamente en el título y los datos que accedieron al Registro son, como no podía ser de otro modo, los relativos a la finca hipotecada, nº NUM003 de Palafrugell; lo mismo que la descripción e identificación de la finca hipotecada en las escrituras posteriores de novación y sus respectivos accesos al Registro; así como en la Certificación emitida por el Sr. Registrador de la Propiedad, acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca que es objeto de ejecución y siempre sobre la finca hipotecada sin el menor margen de duda.

De ahí que la pretensión de la parte apelante de aprovechar un simple error material al consignarse equivocadamente la numeración de la finca hipotecada en una simple referencia a la misma, obrante en la primera escritura otorgada, sin la menor repercusión a efectos identificativos y registrales, para que se declare la nulidad el despacho de la ejecución por inexistencia de la hipoteca cuya ejecución se solicita, debe ser rechazada, porque la hipoteca existe y el título en que se constituyó y novó posteriormente, reúne los presupuestos formales para su eficacia ejecutiva.



QUINTO.- Otro tanto ha de decirse del error material en que se ha incurrido en la Escritura de Novación y Ampliación de fecha 13 de mayo de 2011, pues siendo cierto que en ella se hace constar el nombre del codeudor hipotecario Don. Pedro Francisco como interviniente juntamente con otro en nombre y representación como apoderados de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ya se ve que la consignación del nombre del Sr. Pedro Francisco responde a un error material, pues es evidente que no se trata de un apoderado de la mercantil ejecutante, sino de la parte hipotecante, junto con su esposa, incluyéndose su nombre en la 'otra' parte, que es donde debe figurar con su identificación, número de DNI- NIF y dirección junto con su esposa, también prestataria y deudora.

Así se desprende de un análisis de la Escritura, en la cual figura el Sr. Primitivo apoderado de BBVA facultado a los fines de la operación en virtud de poder conferido, mientras que Don. Pedro Francisco solo interviene como hipotecante, al margen del error que lo sitúa como representante de la parte ejecutante, equivocación evidente que previsiblemente es consecuencia de una transcripción automática e informática de los datos de los apoderados de la entidad bancaria que trabaja habitualmente con la Notaría, equivocando los nombres y situando al deudor como representante de la acreedora, cuando todos saben y sabían que ello no era así y tal circunstancia no ha supuesto ningún obstáculo para la aceptación y firma de la escritura, como reflejo de la voluntad de las partes, ni para la inscripción registral, ni debe serlo para reconocer eficacia ejecutiva a la escritura que sirve de título, al margen de esos errores materiales evidentes, que no se pueden erigir en una causa de nulidad del título como se pretende, pues además de tratarse de un error material intrascendente, si según el recurso ello podría constituir un error o vicio en el consentimiento, esto no puede ser opuesto como causa de oposición a la ejecución, sino que habrá de plantearse en el procedimiento declarativo que corresponda.

Por todo ello ha de desestimarse la petición de nulidad del despacho de la ejecución basada en los motivos formales e infracciones rechazadas.



SEXTO.- Entrando en el examen de las causas de oposición por motivos de fondo establecidas en el art.

695 de la LEC , se alega en primer lugar incongruencia omisiva porque la resolución apelada no se pronuncia respecto al error en la determinación de la cuantía alegado en el escrito de oposición.

Para ello incide esta parte apelante en los motivos formales de apelación ya analizados, para tratar de extraer de ellos que si bien no niega que fueran recibidas las cantidades referenciadas en las escrituras que sirven de título, las mismas no están garantizadas con hipoteca alguna, lo cual hace que la cantidad reclamada no sea líquida, vencida, exigible, concreta y determinada, requisitos que no se darían en el presente supuesto porque no existiría la hipoteca ni la ampliación del capital del préstamo ante la falta de representación de la demandante en la escritura de novación y ampliación de 13 de mayo de 2011.

Una vez que se han desestimado los motivos formales de oposición a la ejecución, la artificiosa utilización de los mismos para invocar el error en la determinación de la cantidad exigible debe ser igualmente rechazado, porque existe el préstamo y la garantía hipotecaria, es válido y eficaz el título que se ejecuta, incluido el que acredita la novación y ampliación del préstamo el 13 de mayo de 2011 y concurren todos los requisitos formales precisos para que se despachara la ejecución, por lo que no tiene sentido denunciar incongruencia omisiva cuando la Sala ha analizado los motivos formales de oposición desestimándolos, supliendo así la falta de pronunciamiento al respecto de la resolución apelada, enervando cualquier indefensión.

Y de los argumentos de la Sala sobre la improcedencia de dichos motivos, se desprende que de los mismos no puede derivarse error en la determinación de la cantidad exigible, que constituye la causa de oposición 2ª del número 1 del art. 695 de la LEC , que si bien podía ser alegada como causa de oposición en la primera instancia, no podría ser motivo de apelación, de acuerdo con el número 4 del mismo artículo que limita la apelación al auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, no el error en la determinación de la cantidad exigible; fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

SÉPTIMO.- Al concretar las cláusulas que esta parte recurrente considera abusivas, hace referencia a la de vencimiento anticipado por la que se pactó que no obstante el plazo pactado, el Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente la devolución del capital, intereses y gastos en los siguientes casos: a) La falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses...

Este pacto que se contiene en la cláusula 6ª BIS de la escritura de 22 de diciembre de 2006, debe ser analizado a la luz del criterio del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la cuestión.

El primero de los tribunales mencionados argumentaba en su sentencia de 17 de febrero de 2011 : ' Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

El mismo criterio se mantiene en las sentencias de 16 de diciembre de 2.009 , 12 de diciembre y 4 de julio de 2.008 , 9 de marzo de 2.001 y 7 de febrero de 2.000 .

Por su parte, el TJUE, en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 , fija los criterios que los tribunales nacionales han de tener en cuenta a la hora de apreciar si una cláusula de esta clase se puede calificar de abusiva.

En primer lugar se habrá de examinar si el vencimiento anticipardo está condicionado contractualmente al incumplimiento de una obligación esencial.

En segundo lugar, si la falta de cumplimiento ha sido suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo.

En tercer lugar, si esta facultad se puede considerar excepcional respecto del conjunto de normas que regulan la materia de que se trate.

Y por último si el Derecho nacional prevé mecanismos adecuados y eficaces que permitan al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado.

Tampoco se puede olvidar que la antigua redacción del art. 693.2 LEC permitía el vencimiento anticipado de las deudas a plazos por incumplimiento de cualquiera de ellos.

Esta era la normativa aplicable en la fecha en la que se otorgaron las escrituras del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y posteriores novaciones.

No resulta admisible que se aplique una norma a un contrato que se había firmado años antes de su entrada en vigor.

Lo que prevén las disposiciones transitorias primera y cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , difícilmente puede llevar a la interpretación propugnada en el recurso de carácter abusivo de la cláusula y nulidad sobrevenida de la misma; que en la actualidad el art. 693.2 exija para la viabilidad del vencimiento anticipado de las deudas a plazos que se hayan incumplido un mínimo de tres meses de la obligación de pago, no implica la nulidad de las cláusulas pactadas en contratos anteriores que no contemplasen este requisito temporal, entre otras razones porque se está obviando que en el momento en que se firmaron cumplían la normativa vigente en aquel momento.

Si admitiésemos que la exigencia de la normativa actual es aplicable a todas las ejecuciones hipotecarias con independencia de su data de otorgamiento anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, la única consecuencia respecto de las escrituras anteriores sería que si la ejecución se hubiese solicitado antes del transcurso del plazo que ahora exige la norma, no se despachara ejecución hasta que se acreditase un incumplimiento mínimo de tres meses, pero no la declaración de nulidad sobrevenida de la cláusula de vencimiento, criterio ya mantenido por esta Sala entre otros muchos, en auto de 30 de octubre de 2015 .

Aplicando lo que se acaba de razonar al caso que nos ocupa, queda acreditado en autos que en el momento en que se interpuso la demanda de ejecución, se habían impagado hasta seis cuotas de amortización del préstamo recibido, por lo que no cabe duda de que dichos impagos justifican la ejecución despachada, ya que se cumplen incluso los presupuestos que se desprenden de la Jurisprudencia del TJUE, pues se ha producido un incumplimiento esencial, ya que los impagos afectan al derecho del acreedor y constituyen la obligación principal del prestatario.

Se trata de in incumplimiento reiterado, ya que se habían incumplido seis pagos y ha transcurrido casi año y medio desde el comienzo de la tramitación.

La facultad conferida contractualmente a la entidad financiera no es extraña al régimen legal nacional, pues deriva de lo que dispone el art. 1124 CC y es una posibilidad contemplada antes y ahora por el art.

693 LEC .

Y el Derecho nacional preveía y prevé mecanismos adecuados que permiten al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado mediante la rehabilitación del contrato hasta el día de la subasta, consignando las cantidades impagadas hasta entonces y los correspondientes intereses.

Por todo ello procede en definitiva la desestimación de este motivo del recurso, rechazándose el carácter abusivo invocado.

OCTAVO.- Por último, en cuanto a las comisiones por gestión de reclamación de débitos que se contemplan en la Cláusula 12.4 de la Escritura de 13 de mayo de 2011, en la cual la reclamación por el Banco a la parte prestataria de débitos vencidos e impagados devengará una comisión por gestión de 30,00 euros por cada recibo impagado.., se observa que el banco, pese a existir dicha cláusula, no ha aplicado dicha comisión a ninguna de las cuotas pendientes de pago, desprendiéndose así de la certificación de liquidación.

Al analizar si esa cláusula que permite a la entidad financiera cobrar una comisión por la reclamación de cada recibo impagado es o no abusiva, ha de concluirse que efectivamente lo es, pues si un cliente no paga las cuotas que se han pactado con la entidad financiera, esta tiene derecho a reclamar el importe de la deuda y los intereses de demora pactados que no sean abusivos.

Pero vincular una determinada cantidad a cada reclamación de un recibo impagado, es equivalente a la aplicación de un coste o interés adicional por falta de pago, que incrementaría el ya pactado como interés moratorio.

En definitiva, la falta de pago genera entre otras consecuencias la posibilidad de meritar unos intereses de demora y añadir la percepción de una comisión fija, caso de producirse la reclamación de cada recibo, que al no justificarse por la prestación de ningún servicio ha de considerarse abusiva.

La consecuencia jurídica de lo que se acaba de decir, de acuerdo con lo que dispone el artículo 695.3 de la LEC , segundo parágrafo, sería que habría de recalcularse la cantidad por la cual se ha despachado la ejecución, eliminando la cantidad aplicada por las comisiones por impago, pero no el sobreseimiento de la ejecución, que la LEC solo lo contempla para el caso de estimación de la oposición basada en las causas 1ª y 3ª del apartado 1 del artículo 695 , supuestos en los que no se basa la ejecución del caso a examen.

Ahora bien, puesto que no se ha aplicado la cláusula existente, puesto que no se han reclamado las comisiones, que no han sido incluidas en la liquidación practicada, dicha cláusula abusiva en sí, no ha sido determinante de la cantidad exigible ni ha constituido el fundamento de la ejecución, por lo que no puede ser examinado el carácter abusivo de la misma en este procedimiento, por así desprenderse del art. 695.1.4ª de la LEC .

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este último motivo del recurso y con él la apelación de los deudores hipotecarios.

NOVENO.- Recurso del acreedor hipotecario BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Declarada en primera instancia la nulidad de la cláusula suelo de la hipoteca de 22-12 2006, que establece un periodo de interés fijo del 4,15%, la escritura de 23- 12- 2009, que fija un periodo de interés fijo al 5,75% y la escritura de 13-05-2011, donde se fijó un interés fijo del 3,750%, por no superar los criterios de trasparencia exigidos por la jurisprudencia que se cita, interpone recurso de apelación el Banco acreedor mostrando su disconformidad con la resolución apelada que al entender que la cláusula suelo solo opera en caso de que el préstamo se encuentre en periodo de interés variable.

Respecto a las 'cláusulas suelo' es preciso analizar si la entidad prestamista cumplió con los requisitos que la jurisprudencia exige para conceder validez a tales cláusulas, esto es, si reúne los requisitos de claridad y transparencia en atención a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la que se basa el auto recurrido y la parte recurrente.

Dice el Tribunal Supremo en la misma: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla general, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Así, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se les dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el artículo 7 establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Teniendo en cuenta la Ley citada es claro que las entidades de crédito debían cumplir en todo caso con la normativa vigente sobre transparencia de las condiciones financiera de los préstamos hipotecarios establecida, especialmente en la Orden de 5 de mayo de 1994, aunque en su ámbito de aplicación no se incluyeran los préstamos superiores a 25 millones de pesetas, pues tratándose de un consumidor y de un préstamo hipotecario sobre una vivienda, y más aun si es su vivienda habitual, la exigencia de lo establecido en dicha norma resulta evidente. Dicha norma exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo (artículo 3) con un contenido mínimo, entre el cual está la indicación del tipo de interés (fijo/variable), tipo de interés aplicable, índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible), plazo de revisión del tipo de interés; así mismo, cuando se trate de interés variable se exige que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable, se expresarán dichos límites en términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo o de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible, y sea conforme a Derecho.

A su vez, el artículo 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento y el Notario debe advertir entre otras cuestiones que si el préstamo es a interés variable la existencia de límites a la variación del tipo de interés, en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes.

Por lo tanto, de cumplirse esos requisitos, como dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia se garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor Pero además de ello el Tribunal Supremo exige lo siguiente: '210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [..], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [..]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Y el Tribunal Supremo concluye en los siguientes términos: '215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'.

Y se añade en el (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En conclusión, las cláusulas suelo son lícitas siempre que hayan sido incluidas en el contrato de forma clara y precisa, que permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el contrato examinado se consignan bajo denominaciones de interés fijo aplicables durante periodos extraordinariamente largos, lo que en realidad suponen limitaciones a la variabilidad de los intereses que configuran la operatividad del contrato, impidiendo al consumidor beneficiarse de la variabilidad del mercado durante esos periodos inusualmente dilatados.

Todo ello escondido en una amalgama de datos absolutamente complejos y de muy difícil comprensión, que convierten en incomprensible y carente de trasparencia la cláusula reguladora de los intereses y de sus limitaciones, modificaciones y bonificaciones, tal y como entiende el órgano 'a quo' en la resolución apelada.

Ello relacionándolo con la falta de claridad y transparencia de las cláusulas que regulan los intereses ordinarios, que igualmente resultan oscuras, engañosas y de difícil comprensión al desplazar la atención del consumidor mediante términos confusos utilizados de forma que el consumidor no es capaz razonablemente de asumir el contenido abrumador de la cláusula mencionada.

En consecuencia, debe coincidir este tribunal con el criterio del órgano 'a quo' al declarar la abusividad de la cláusula objeto de impugnación, pues desde la primera escritura de hipoteca, novada sucesivamente, se han venido creando periodos de interés y regulando periodos de interés fijo tan dilatados, que en los periodos comprendidos entra la primera escritura y las sucesivas novaciones, no llegaban ha resultar operativos los intereses variables previstos a partir de unos periodos de intereses fijos que no llegaban a agotarse al resultar novada la hipoteca, entrando de nuevo en un periodo de interés fijo de la hipoteca novada, que al ser tan largo tampoco dejaba entrar en juego el interés variable previsto, antes de producirse la nueva novación.

Así, nos encontramos con que desde la hipoteca de 22 de diciembre de 2006, con las dos posteriores novaciones, se ha venido aplicando el interés fijo inicial establecido en cada una, hasta la fecha de cierre de la cuenta y liquidación de saldo de 24-10-2013, en que se aplicaba el interés fijo establecido como inicial en la escritura de última novación, que datando de trece de mayo de 2011, contemplaba la aplicación del plazo inicial (fijo), al menos hasta el 31 de mayo de 20017, según se desprende de los documentos de desarrollo de la operación acompañados al Acta Notarial de Certificación de Saldo Deudor.

Como se ve, esta operativa resulta abusiva, tal y como viene a entender el órgano 'a quo', porque ha impedido al consumidor beneficiarse de la fluctuación del mercado por la vía de imponer unos límites a la variabilidad de los intereses por medio de la creación, oscura, compleja y tortuosa, de periodos de interés fijo que el consumidor difícilmenete podía entender y asumir.

DÉCIMO.- Ahora bien, en este procedimiento de ejecución hipotecaria solo podrá invocarse y examinarse el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Las novaciones y ampliaciones del préstamo hipotecario de 22 de diciembre de 2006, introdujeron una modificación de las condiciones del préstamo pactadas en aquel, de manera que los intereses ordinarios aplicables y con ello la cláusula de limitación de intereses por incorporación de un tipo fijo durante varios años, han hecho que no pudieran entrar en juego los intereses variables pactados en la primera hipoteca, ni los estipulados en las posteriores, por lo que considera la Sala que lo procedente será que, como decide la resolución apelada, se proceda al recálculo de la cuantía reclamada, aplicando el interés variable pactado en la primera hipoteca, excluyendo las cantidades derivadas de la aplicación de las cláusulas suelo, (en realidad, los intereses fijos aplicados), pero limitado dicho recálculo a las seis cuotas de amortización impagadas que fundamentan la ejecución y determinan su contenido económico, no a las anteriores ya abonadas, que no constituyen el presupuesto exigido en el art. 695.1.4ª de la LEC .

La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que ordenar que se proceda al recálculo de las cuotas o cantidades debidas aplicando la nulidad declarada de las cláusula a las cantidades debidas y no pagadas, quedando por ello restringido el alcance de la resolución apelada en los términos expresados, es decir, que en el plazo establecido se recalcule la cantidad reclamada excluyendo las cantidades que se deriven de la aplicación de las cláusulas de limitación de intereses (periodos de interés fijo) y sustituyéndolas por el interés variable que se estipuló en la primera escritura, de 22 de diciembre de 2006, aplicado solo a las cuotas adeudadas que constituyeron el fundamento de la ejecución.

Como este tribunal ya ha tenido ocasión de decir, no procede entrar a examinar la retroactividad o irretroactividad de la cláusula suelo, pues aquí no se trata de decidir si el acreedor debe devolver o no aquellas cantidades indebidamente cobradas, sino de que el acreedor ajuste su reclamación respecto de las cuotas impagadas y reclamadas a la declaración de nulidad de la cláusula suelo o equivalente, pues el objeto de la oposición por la existencia de cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas que fundamenten la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible, es decir, en el caso examinado, en relación con las cuotas hipotecarias impagadas que han motivado el cierre de la cuenta, la liquidación y el planteamiento de la demanda de ejecución hipotecaria, no así respecto a las cuotas que ya han resultado abonadas antes de la demanda de ejecución hipotecaria, que al no determinar la cantidad exigible ni fundamentar la ejecución, no pueden venir afectadas por el pronunciamiento de abusividad y la declaración de nulidad, debiendo plantearse su eventual afectación en el procedimiento declarativo correspondiente, que es en el que se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sobre la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia, declarando no obstante la irretroactividad de la misma por una serie de razones.

Consecuentemente, debe ser estimado este motivo del recurso, en cuanto a los efectos indicados anteriormente de aplicación única a las cotas vencidas e impagadas.

DECIMO
PRIMERO.- La desestimación del recurso de la parte deudora hipotecaria conllevaría la condena al pago de las costas de esta instancia, si no fuera por el análisis de la impugnación por defectos formales omitida en primera instancia y la referencia a los intereses ordinarios que se hace al resolver el recurso de la ejecutante y al carácter abusivo de las cláusulas que los limitan atribuyéndoles un tipo fijo desproporcionado, lo cual justifica la no imposición de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

Y la parcial estimación del recurso de la acreedora hipotecaria comporta la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER en nombre y representación de D. Pedro Francisco Y Dña. Matilde , y estimando en parte el también interpuesto por el procurador D. MIQUEL JORNET BES en nombre y representación de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ambos contra el Auto de 9 de junio de 2015, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà , recaido en los Autos de Ejecución Hipotecaria nº 586/2014, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de que se de traslado a la parte ejecutante para que en el término de 10 días recalcule la cuantía reclamada excluyendo las cantidades que se deriven de la inaplicación de las cláusulas declaradas abusivas en los términos indicados, solamente respecto a las cantidades (cuotas de amortización) debidas y no pagadas, no a las cantidades ya percibidas por el Banco.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.