Auto CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 311/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-93/000204
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-1993/0000204
Recurso de apelación 311/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Durango /
Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Durango
Autos de Ejecución de títulos judiciales 572/2013(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Leticia
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: JAVIER LARRAÑAGA ORTIZ DE ZARATE
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: CAYETANA GARCIA LAWYER
AUTO N.º 51/2019
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTA DOÑA MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA DOÑA LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADO DON EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO, a tres de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 311/18 en virtud del recurso interpuesto por Leticia , representada por el Procurador Sr. Capelastegui Cristóbal y dirigida por el Letrado Sr. Larrañaga Ortiz de Zárate, contra el auto de fecha 7 de mayo de 2018 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango formulada en el procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 572/13 dimanante del Juicio Ejecutivo nº 50/93 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Se declara nula por abusiva, la cláusula sexta de la póliza de préstamo personal, denominada intereses moratorios, y se tiene por no puesta.

Al declarase nula, requiérase a la parte ejecutante para que presente nueva liquidación en el plazo de DIEZ días, debiendo descontar aquellas cantidades que en su caso, se hubieran cobrado por tal concepto.'.

Es parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui y dirigida por el Letrado Sr. Mosteiro Sánchez.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 3 de abril de 2019 para su votación y fallo.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, ejecutada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que manteniendo la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta de la póliza de préstamo personal relativa a los intereses moratorios, se declare igualmente nula la cláusula cuarta de los intereses remuneratorios por estar ante un préstamo usurario, y en consecuencia, se declare: .- la nulidad de la póliza de préstamo personal de fecha 25 de setiembre de 1989; .- la obligación de la prestataria de devolver, únicamente, el capital prestado sin intereses y .- la obligación de la ejecutante de devolver a la ejecutada aquellas cantidades que la prestataria hubiera abonado en concepto de intereses.

Subsidiariamente, de no declararse la nulidad de la referida cláusula se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la realización de una nueva liquidación de intereses por la ejecutante, con imposición de costas a la misma.

Y ello por entender que: a.- la cláusula cuarta de los intereses remuneratorios que fija un tipo de 18,50% con TAE del 20,85% es nulo al estar ante un préstamo usurario.

Es cierto que sobre el interés remuneratorio no cabe un control de oficio de su abusividad, pero sí su declaración de usurario conforme a la Ley de Represión de la Usura y la jurisprudencia que la interpreta y aplica, como se argumenta fáctica y jurídicamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, teniendo en cuenta que el interés pactado y el TAE tienen una diferencia notable respecto del interés normal o habitual de los préstamos al consumo.

Por otra parte, no se comparte el argumento de la Juzgadora de que la Ley de Usura se ha venido aplicando a préstamos con un TAE superior al 22 %, cuando la norma no distingue ni ello es lo que se deduce de los criterios jurisprudenciales de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

b.- es incierto que el modo en el que se ha fijado en el contrato el tipo de interés remuneratorio supere el control de transparencia, dado que un elemento esencial del contrato de préstamo con es este se desarrolla en un cláusula adicional de redacción extensa no comprensible para un ciudadano medio, con fórmulas de cálculo complicadas, y ello igualmente en cuanto a la determinación del TAE.

Subsidiariamente, si se desestimara la declaración de nulidad pretendida debe dejarse sin efecto el requerimiento a la ejecutante para una nueva liquidación de intereses, por cuato que tal ya obra en autos, en cumplimiento de lo dispuesto en la diligencia de ordenación de 10 de julio de 2013, presentándose la misma con un tipo de interés de demora del 13 % sin que ahora pueda ir contra sus actos la parte ejecutante, ni pretender formular una liquidación al tipo del 18,50 % correspondiente al interés remuneratorio.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso interesa la confirmación de la resolución recurrida al compartir los argumentos de la misma en cuanto al análisis y alcance realizado respecto de las cláusulas de intereses moratorios y remuneratorios.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no del auto recurrida exige tener en cuenta que el debate se suscita en el marco de la ejecución de la sentencia de remate dictada el día 29 de marzo de 1993 en el juicio ejecutivo nº 50/93 en relación con un contrato de préstamo personal recogido en una póliza mercantil de fecha 25 de setiembre de 1989, cuya ejecución se desarrolla en un dilatado espacio de tiempo, inicialmente, conforme a la LEC de 1881 y tras la entrada en vigor de la LEC de 7 de enero de 2000, conforme a esta nueva norma para aquellos actos de ejecución a desarrollarse bajo su vigencia ( D.T. Sexta ), de modo que, en el momento actual, nos encontramos en la fase de liquidación de intereses interesada por la ejecutante en escrito de fecha 29 de julio de 2013 ( f. 6 y ss Tomo II), acordándose por diligencia de ordenación de fecha 10 de setiembre de 2013 su admisión y la cumplimentación del traslado por diez días que prevé el art. 713 y ss LEC de 2000 , oponiéndose a ella la parte ejecutada, ahora apelante, en escrito de 1 de octubre de 2013, ( f.15 y ss).

Trámite convalidado, tras diversas resoluciones del órgano judicial y recursos mediante auto de 7 de noviembre de 2017 ( f. 142 y ss), en el que se concede el traslado a la parte ejecutante que alegue, tras la oposición de la ejecutada, ( f. 152 y ss) lo que determinó que, a tenor del art. 715 LEC , se señalase el día 26 de marzo de 20180 para la celebración de la vista, en el curso de la cual, con carácter previo, la Juzgadora acuerda suspender el acto y con ello la tramitación del incidente de liquidación de intereses, para conceder a las partes la posibilidad de alegar sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, aduciendo la ejecutada la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de la de los intereses remuneratorios por usura o por no superar el control de transparencia, a lo que se opone la ejecutada, siendo a ello y no a la impugnación de la liquidación de intereses, lo que da respuesta el auto de fecha 7 de mayo de 2018 objeto del presente recurso de apelación.

Si ello es así, la pretensión revocatoria en cuanto a la nulidad de la cláusula del interés remuneratorio debe ser desestimada: a.- La declaración de usura del contrato de préstamo.

La sentencia de remate dictada en un proceso ejecutivo al amparo de los arts. 1429 y ss de la LEC de 1881 , tras el requerimiento de pago a los deudores y la no formulación de oposición por los mismos en atención a alguna de las causas previstas en sus artículoa 1464, 1466 y 1467, produce cosa juzgada, pese a la dicción legal del art. 1479 de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta, entre otras,: .- en su sentencia de 12 de mayo de 2016 : ' 1.- La regulación de la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 venía regulada en el art. 1479 de dicha ley, y fue objeto de varios pronunciamientos por esta sala, que fijaron su alcance.

El actual art. 827.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cuestión en términos muy similares a como fueron fijados en esta jurisprudencia, al prever: 'La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente'.

2.- Como se ha dicho, esta sala ha establecido una doctrina consolidada acerca del ámbito de conocimiento que es posible en el proceso declarativo posterior al juicio ejecutivo cambiario.

Así, la sentencia 175/2001, de 28 febrero , ha declarado: '[...] si bien no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo - sentencias, entre otras de 26 de octubre de 1953 , 2 de marzo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 'a sensu contrario ' , 17 de marzo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 29 de julio de 1998 - no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas - entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 - o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión - sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 , 15 de octubre de 1991 y 29 de julio de 1998 -.

'Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional - sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución '.

En relación con lo declarado en el último párrafo de la sentencia transcrita, declara la sentencia 664/2008, de 3 de julio , con cita de otra anterior: '[...] es evidente que en el espíritu del artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está comprendido conceder medios de defensa a quien no ha podido esgrimirlos en el procedimiento sumario por causas ajenas a su voluntad, pudiendo plantearse en el procedimiento plenario, no sólo las cuestiones de fondo, sino también las de procedimiento que se les vedó plantear'.

Esta doctrina se recoge en sentencias dictadas con anterioridad, entre otras, en las de 28 de octubre de 2013, 21 de mayo de 2009 y 31 de enero y 3 de julio de de 2008.

.- en la sentencia de 8 de junio de 2006 en relación con la pretensión de usura del préstamo solicitada en un juicio declarativo al que había precedido un juicio ejecutivo, habiéndose apreciado al respecto cosa juzgada por la Audiencia Provincial en relación con dicha cuestión, se declara:

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de casación, como se ha apuntado, combate la apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando la infracción del artículo 1252 del Código civil , en relación con el 1479 de aquella Ley . La cosa juzgada la estimó la sentencia objeto de este recurso por razón de la sentencia de juicio ejecutivo en la que se dictó sentencia de remate, pese a la oposición de la ejecutada, los actuales demandantes en la instancia y recurrentes en casación, cuya oposición se fundó en la nulidad del título por simulación y la aplicación de la Ley de usura.

La cosa juzgada en relación con el juicio ejecutivo se produce en cuanto en este último se han alegado o podido alegar excepciones o motivos de nulidad ( artículo 1464 y 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como puede ser la nulidad de la obligación o del título (artículo 1467.1) lo que ha ocurrido en el presente caso. Con ello, la Sala sigue la doctrina jurisprudencial que ya resumió la sentencia de 24 de noviembre de 1993 en estos términos: 'de acuerdo con el tenor literal del precepto del art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, también lo es que, como acertadamente razona la resolución recurrida, la doctrina de esta Sala, matizando el entendimiento del indicado precepto, ha declarado que el mismo no permite reproducir en juicio ordinario las excepciones y causas de nulidad propias del juicio ejecutivo Sentencias, entre otras de 6-10-1977 , contraria a la cosa juzgada, en supuestos como los contemplados en la S. 15-10-1991 , en los que lo alegado en el juicio declarativo no pudo formularse como excepción o causa de oposición en el juicio ejecutivo, dado el estrecho cauce del mismo.' Asimismo, reitera esta doctrina la de 29 de abril de 2005 en estos términos: 'esta Sala tiene declarado que el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse en el sentido de que, si bien las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, ello ha de entenderse en cuanto a las cuestiones de fondo, no admitiéndose, por el contrario, la nueva discusión de las excepciones que pudieron oponerse y resolverse en el juicio sumario o que efectivamente lo fueron (por todas, STS de 30 de abril de 1991 ), como también que el artículo 1479 deja a salvo la cuestión de fondo, pero sin que puedan volverse a reproducir los defectos o faltas del título ni las excepciones, que entran en el ámbito de lo que es materia del juicio ejecutivo, las que, por producirse respecto a lo que sobre ellas fue resuelto y produjo excepción de cosa juzgada, dan plena firmeza a la sentencia'.

Sin embargo la alegación de la usura no pudo hacerse en el juicio ejecutivo y a ella no se extiende la cosa juzgada. En este punto hay que destacar dos extremos. En primer lugar, no hay que acudir a la doctrina de la simulación relativa en el sentido de que el contrato de leasing encubre un préstamo, ya que la Ley de usura se aplican todo contrato u operación equivalente a un préstamo de dinero, como dispone el artículo 9 de la Ley de 23 de julio de 1908 . En segundo lugar, en el presente caso no hay operación usuaria, aceptando la argumentación que hace la sentencia de primera instancia en estos términos: 'siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y recientemente en la Sentencia de 29 de septiembre de 1992 , para calificar de usurero al préstamo ha de atenderse a momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código civil ; siendo así las cosas ha de concluirse que no se impuso un interés superior al normal de aquel momento, según ha quedado acreditado con las certificaciones bancarias obrantes en autos de diversas entidades bancarias, todas ellas recogen un interés entre el 16% y el 17%, no inferior al aplicado por la Entidad demandada (inferior al 17% anual)'. Tiene razón, pues, el recurrente en este motivo de casación con respecto a la alegación de nulidad por usura, pero no se da lugar a la casación porque se llega a la misma resolución que la instancia, que es desestimar la demanda. '.

Tal conclusión cabe colegirla de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2 de diciembre de 2014 .

Por tanto, no cabe el debate en el proceso ejecutivo y, en su caso, en el proceso de ejecución de la sentencia de remate, sobre la nulidad por usurario del préstamo, siendo ello una cuestión a suscitar en el juicio declarativo correspondiente.

Criterio igualmente mantenido, entre otros órganos judiciales, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13 ª en su auto de 31 de marzo de 2015 y por esta Sala en su auto, entre otros, de 14 de abril de 2016 .

b.- El carácter abusivo de la cláusula del interés remuneratorio y su control de abusividad.

Independientemente de la consideración que pudiera tenerse sobre la posibilidad de analizar, en este momento de la ejecución, la posible abusividad de alguna de las cláusulas contractuales lo que como tal no cuestionan las partes al igual que tampoco la condición de consumidores de los prestatarios, ni el debate que ello suscita en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales con posturas contrarias, unas en contra al estar ante la ejecución de una sentencia frente a la que, conforme a la nueva LEC, solo puede oponerse las causas previstas en el art. 556 y 559 LEC , entre las que no está la ahora alegada, y otras a favor al considerar que el título que dio lugar al juicio ejecutivo, hoy día, permitiría el análisis de esta cuestión por cuanto que sería la ejecución de un título no judicial ( art. 517 nº 2, 5 ) ya como consecuencia del examen de oficio en el momento del despacho de ejecución ( art. 552) ( ejecución de título no judicial ) ya por virtud de la oposición del ejecutado ( art. 561 nº1 , 3ª), junto con la interpretación previa a la nueva redacción de estos preceptos, a tenor de la Jurisprudencia del TJUE y la primacía del Derecho Comunitario, con aplicación de la Directiva 93/13 posterior al contrato de autos, lo cierto es que como declaró esta Sala en su auto de 13 de marzo de 2019 recogiendo el criterio expuesto en su auto de 14 de abril de 2016 , no es posible declarar la abusividad de esta cláusula al estar ante el precio del contrato, siempre y cuando sea la misma transparente: 'Desestimación de tal pretensión que esta Sala comparte por cuanto que no ha de olvidarse que los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme al art. 1755 Cº Civil y al art 315 Cº Comercio , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.

Por tanto, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ( ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida..' ) , no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas. No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, así lo declara el Tribunal Supremo, en sentencias del Pleno de 9 de mayo 2013 , 9 de marzo de 2017 (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ) y 14 de diciembre de 2017 ( relativa al IRPH) Si el interés es el precio del contrato, el propio Tribunal Supremo, Sala Primera al reflexionar sobre la cuestión objeto de recurso de apelación, declara: .- en su sentencia d de 2 de diciembre de 2014 : ' 2- Concurrencia de la normativa sobre Usura y sobre Protección del consumidor. Sistematización y delimitación de sus respectivos ámbitos de control.

La cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ). En ella declaramos que, si bien las partes pueden alegar inicialmente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto, no obstante, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados.

En esta línea, y de forma sintética al hilo de la Sentencia citada de esta Sala, interesa destacar las siguientes diferencias técnicas en torno a su respectiva aplicación.

A) Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil , especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta.

B) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley). Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva. Extremo que, en contra del criterio seguido por la Audiencia y de conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 de TRLGDCU, dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , comporta en la actualidad que la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto , y SSTS de 11 de marzo de 2014, núm.

152/2014 y de 7 de abril de 2014, núm. 166/2014 ).

C) Por último, cabe resaltar que su diferenciación también resulta apreciable en la distinta función normativa que cumplen o desarrollan ambas figuras. En este sentido, aunque la Ley de Usura afecte al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación, sin más finalidad de abstracción o generalidad, propiamente dicha. En cambio, la normativa de consumo y la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar un importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación seriada; de suerte que doctrinalmente que dicho fenómeno en la actualidad se califique como un 'auténtico modo de contratar', diferenciable del contrato por negociación, con un régimen y presupuesto causal también propio y específico ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014 ).'.

.- en su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015 al declarar el carácter usurario de un contrato revolving: ' Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

En definitiva, compartiendo la consideración de la Juzgadora de que la fijación en el contrato de autos del interés remuneratorio en el 13 % y del TAE en el 15,340% es clara, no cabe en la fase de admisión a trámite de una solicitud de monitorio su declaración de oficio como usurario, ni siquiera porque la parte deudora lo haya alegado en el trámite de traslado del art. 815 nº 4 LECn ., pues es preciso el debate y la articulación de los medios probatorios que permitan realizar la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes de las que trata el art. 1 Ley Usura para poder afirmar que el préstamo es efectivamente usurario, todo ello, sin perjuicio de la oposición que puedan efectuar los deudores, tras el requerimiento de pago, a los efectos y con las consecuencias previstas en el art. 818 LECn .

Este criterio es compartido por otras Audiencias Provinciales, entre otras, la A.P. de Barcelona, Sec 1ª.

en su auto de 12 de febrero de 2019 y Sec. 4 ª en su auto de 7 de febrero de 2019, la A.P. de Valencia, Sec.7 ª en su auto de 18 de enero de 2019, la A.P. de Palma de Mallorca, Sec. 3ª en su auto de 27 de diciembre de 2018, la A.P. de Asturias, Sec. 1 ª en su auto de 17 de diciembre de 2018 y Sec. 5ª en su auto de 23 de octubre de 2018, la A.P. de Valladolid, Sec. 1 ª en su auto de 3 de diciembre de 2018, la A.P. de Cádiz, Sec.

2 ª en su auto de 30 de octubre de 2018, la A.P. de A Coruña, Sec.5 ª en su auto de 3 de octubre de 2018 y la A.P. de Álava, Sec. 1 ª en su auto de 7 de mayo de 2018 .'.

Transparencia que se da en el contrato cuando se establece en su cláusula cuarta ' Intereses. El capital prestado devengará desde el momento de su entrega el tipo interés anual del 18,50%.

Los intereses pactados se devengarán sobre la suma entregada y pendiente de reembolso y el pago de los mismos se realizará juntamente con el capital, conforme al sistema de amortizacion estipulado en la cláusula segunda '. Esto es la prestataria conoce el tipo del interés remuneratorio al igual que en el TAE en la cláusula adicional, en la que se dice que tal lo es el del 20,85% ( f. 21 y ss Tomo I).

Lo expuesto, con las matizaciones realizadas respecto de la resolución recurrida, determina la desestimación en este punto del recurso de apelación.



TERCERO.- La parte apelante, como pretensión subsidiaria, interesa se deje sin efecto el requerimiento a la parte ejecutante para formular una nueva liquidación de intereses, al existir ya una en su día practicada.

Pretensión a la que ninguna alegación se realiza en el escrito de oposición del recurso de apelación y que ha de ser acogida en la medida en que, tras las diversas vicisitudes procesales padecidas en esta ejecución, como ya se indicó en el fundamento de derecho precedente, la liquidación de intereses que la parte ejecutante presentó ante el requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2013, el día 29 de julio de 2013 es la que se considera vigente ( f. 6 y ss Tomo II), fue objeto de impugnación por la ejecutada y ha dado lugar al trámite del 715 LEC encontrándose sin resolver tal, pues la vista señalada como exige el citado precepto, tras las alegaciones de la ejecutante, quedó suspendida para el examen y alegación de la existencia o no de cláusulas abusivas, debiendo reanudarse el trámite con la oportuna decisión, una vez que con esta resolución se resuelve el recurso contra el auto de 7 de mayo de 2018 .

Liquidación en la que no incide la nulidad de la cláusula de intereses de demora, pues la parte ejecutante aplicó, por las razones que fueren, el interés del 13 % inferior al remuneratorio pactado del 18,50% que sería el aplicable como consecuencia de la nulidad de aquella.



CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación, dejándose sin efecto el requerimiento acordado de nueva liquidación de intereses con revocación en tal sentido del auto recurrido, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC ).



QUINTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Capelastegui Cristóbal, en nombre y representación de Leticia , contra el auto dictado el día 7 de mayo de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango formulada en el procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 572/13 dimanante del Juicio Ejecutivo nº 50/93 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar parcialmente dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto el requerimiento a la ejecutante para la realización de una nueva liquidación de intereses, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, por iguales partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, tras lo cual procédase al archivo del presente previa toma de las anotaciones oportunas.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Devuélvase a Leticia el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.

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