Auto CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 539/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

ZAMORA

Modelo: N10300

C/ SAN TORCUATO, 7.

Teléfono:980559435 980559411 Fax:980530949

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.49275 41 1 2018 0002643

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ZAMORA

Procedimiento de origen:ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000165 /2018

Recurrente: Sergio

Procurador: MANUEL DE LERA MAILLO

Abogado: MARIA VISITACION MARTIN ALÉN

Recurrido: Valentín, Elisenda , BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ, , JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ

Abogado: , , LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ

A U T O Nº 51

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrado D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrado Dña. ANA DESCALZO PINO

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En ZAMORA, a ocho de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES Nº 165/2018, procedentes del JDO. 1A. INST. Nº. 1 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 539/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Sergio, representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL DE LERA MAILLO, asistido por la Abogada Dª. MARÍA VISITACIÓN MARTÍN ALÉN, como parte apelada la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, asistida por la Abogada Dª. LAURA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada no opuesta ni comparecida D. Valentín y Dª. Elisenda, sobre declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e interés de demora.

Siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Zamora, nº 1, se dictó auto con fecha 25 de abril de 2019 en el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales, nº.165/2018, y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA: 'Que debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato que sirve de título ejecutivo, por los motivos expuestos en el Razonamiento Único del presente Auto'.

SEGUNDO.Por la representación procesal de D. Sergio se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 25 de abril de 2019, acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 19 de marzo de 2020, para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.Por auto de fecha 25 de abril de 2019, dictado por el juzgado de instancia de resultas de la providencia emitida al amparo del artículo 552.1 de la LEC, se acordó no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato que sirve de titulo ejecutivo, pues en el supuesto planteado el contrato tiene una duración de 10 años con 120 cuotas, y de la liquidación aportada como documento número ocho resulta que los ejecutados dejaron de abonar las cuotas el mismo año en que se suscribió el contrato, y únicamente se ha producido un pago parcial posterior de cuantía mínima; en consecuencia, al estar ante un incumplimiento de una obligación esencial como es el pago de las cuotas del contrato, no procede declarar la nulidad de la referida cláusula. Asimismo, señala que en cuanto a las restantes alegaciones formuladas por la representación de los ejecutados en su escrito, se difiere la decisión al momento procesal en que una vez despachada ejecución se dé traslado a la parte ejecutada para formular la misma.

Frente a la decisión anterior se interpuso recurso de apelación por la representación de don Sergio, fiador en el contrato, con la pretensión de que se revoque el auto impugnado y se declaren abusivas las cláusulas que refiere en su escrito de recurso, cuáles son las de vencimiento anticipado, intereses de demora, intereses remuneratorios y reclamación de posiciones deudoras. Como motivos de recurso alega, al margen de señalar que ha habido cláusulas sobre las que no se ha pronunciado el auto apelado, --alude al control de oficio de las cláusulas abusivas--, la nulidad de las cláusulas quinta y octava referidas al vencimiento anticipado, por el impago de cualquier cantidad y por la posibilidad de exigir por anticipado el inmediato pago de la totalidad de las cantidades que acredite ante el impago de cualquiera de las obligaciones dinerarias derivadas del contrato máxime no habiéndose negociado individualmente tales cláusulas. La nulidad por abusivos de los intereses de demora expresados en el contrato de préstamo al ser superiores a más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. La nulidad de los intereses remuneratorio los y la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posición deudora, dada la condición de usurarios de los intereses de referida clase.

Remitirán los autos a esta sala se dictó Providencia con fecha 12 diciembre 2019, a fin de dar traslado a las partes personadas y de que las mismas pudieran ser así lo estiman conveniente en realizar alegaciones sobre las cláusulas contratadas relativas a los intereses de demora, intereses remuneratorios y de reclamación de posiciones deudoras.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior y entrando a conocer de los motivos de fondo, --la pretendida abusividad de las estipulaciones consignadas en el contrato de préstamo personal, según especificación de su escrito de recurso--, se plantea por la recurrente, en términos generales, que las cláusulas del contrato en cuestión deben ser consideradas abusivas y, en consecuencia, que son contrarias a la normativa imperativa de protección de los consumidores y usuarios.

Ahora bien, con carácter previo es de reseñar que la parte demandada tiene la condición de consumidora o usuaria, con la consiguiente consecuencia de que le es aplicable la normativa protectora de los consumidores. En este sentido, basta con citar, a los efectos oportunos, lo contenido en el Auto de esta Sala de fecha 13 enero de 2019: 'el Tribunal Supremo ha aclarado definitivamente el concepto de nulidad por abusividad y lo ha concretado exclusivamente a los contratos concertados por consumidores. Así, se ha pronunciado reiteradamente en el último año, siendo una de las últimas ocasiones en que lo ha hecho en la STS de 30 abril 2015, en la que se expone el diferente en régimen de aplicación de la normativa contenida en la Ley siete/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, y señalando que sólo en el caso de que el contrato se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, razonando que:... la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Y por la mismo, también, según se significa en nuestro auto de fecha 15 marzo 2016, Rollo de Sala número 326/15, que 'a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se introdujo en el artículo 557, como causa de oposición a la ejecución ' que el título contenga cláusulas abusivas'y es con base a esa causa que se formula la oposición en este caso y que se ha estimado la misma. Debe tenerse en cuenta que dicha modificación se adoptó como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993 y que esa Directiva se refiere a 'cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores',y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007.

Se trata de una Directiva que afecta sólo a los consumidores y cuya ampliación a los que no ostentan dicha cualidad no puede ampararse en el derecho comunitario en el que no se prevé, ni tampoco en el derecho interno dado que el ámbito subjetivo establecido por la Unión Europea en esa regulación, no se amplió en la transposición al Derecho interno, ni se ha ampliado posteriormente, siendo esta la razón por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

Sin embargo, lo anterior no cierra el tema sometido a debate, pues no hay ningún impedimento para debatir en los procesos correspondientes, sobre el carácter abusivo de las cláusulas contractuales concretas que sirven de base para la ejecución de títulos.

TERCERO.-Así planteado el tema, procede incidir en primer lugar, sobre la cláusula de vencimiento anticipado, cuya nulidad ha denegado del juzgado ante la consideración de que el incumplimiento de los prestatarios es esencial y grave respecto de sus obligaciones. Es de señalar a este respecto que se trata, en el presente caso, de un préstamo personal, sin garantía real, y una duración de 10 años, o lo que es lo mismo sin otra garantía que la personal y universal de los propios deudores.

Cabe significar, a tal fin, que la nulidad o validez de la cláusula sólo puede ser declarada atendiendo a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, y que la gravedad del incumplimiento como generador del vencimiento anticipado de la calificación de la estipulación como abusiva no es una cuestión a valorar de manera abstracta; por tanto si se atiende a la redacción del artículo 693 de la LEC y a la situación actual de impago del préstamo, se puede afirmar con rotundidad que no nos encontramos ante una cláusula que merezca el calificativo de abusiva; es claro que la cláusula de vencimiento anticipado se ajusta en su literalidad a la legalidad vigente en el momento de la formalización de la escritura, y que en el concreto supuesto de autos se resolvió el contrato tras el impago de varios recibos vencidos, (desde la fecha del primer impago hasta la fecha de liquidación ante notario; debiéndose añadir que desde esta fecha, hasta la actualidad no consta haya pagado ninguna cuota), y el uso de dicha cláusula por el ejecutante es ajustado a la misma.

En efecto, debemos partir del hecho de que el escrito de apelación solamente combate la cláusula del contrato que permite la resolución anticipada del préstamo por falta de pago a su vencimiento de una sola de las cuotas correspondientes a capital e intereses a los que estuviera obligado el prestatario, por lo que a ella nos limitaremos, sin entrar en otro tipo de consideraciones. En este sentido, la STS de 18 junio 2012, indicaba que al margen de que si bien en tanto la STS de 27 marzo 1999 consideró inicialmente que las cláusulas del vencimiento anticipado eran nulas, las SSTS de 12 diciembre 2008, 4 junio 2000 8.1 de enero de 2006 ya han aclarado que en los supuestos de impago de cuotas, el acreedor no estaba obligado a esperar el transcurso del plazo convenido o limitar la ejecución a vencimientos impagados, sino que al amparo del artículo 1255 del Código Civil era factible pactar la posibilidad del vencimiento anticipado. Por otro lado, respecto a este tipo de cláusulas en el artículo 693.1 de la LEC, en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 mayo, --aunque no aplicable a la presente póliza si puede servir como criterio interpretativo--, condiciona la facultad de instar la ejecución del préstamo hipotecario al impago de al menos 3 plazos mensuales, limitándose, lógicamente la ejecución a las cantidades adeudadas; y el artículo 693 admite la facultad de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad de una deuda a plazos ante el impago de al menos 3 plazos mensuales sería si se hubiera pactado expresamente. Esto debe ponerse en relación con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, y así la STS de 16 diciembre 2009 proclama como doctrina la validez de estas cláusulas del vencimiento anticipado, con base en los principios de libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil, si bien precisando que sólo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a poder o querer hacer frente a la deuda.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de la ejecutada, en tanto que el auto dictado en la instancia se corresponde, de forma adecuada, con las circunstancias concurrentes en el caso, y por cuanto la petición relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es la que procede en la situación actual.

CUARTO.- Procede, a continuación, incidir en las cláusulas no contempladas en el auto del juzgado, respecto de las cuales se dio traslado a las partes personadas para que, si así lo tuvieron por conveniente, hicieran alegaciones sobre las mismas. Realizadas estas, ningún problema existe para un pronunciamiento sobre si son abusivas o no.

A) Con relación a los intereses remuneratorios, indica la parte recurrente que se debe declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo tomado por el cliente, por falta de transparencia, y sin necesidad siquiera de aplicar la Ley de Represión de la Usura.

A este particular, resulta pacifico que el control de abusividad únicamente puede proyectarse sobre los intereses moratorios, nunca sobre los remuneratorios, pues el artículo 4.2 de la directiva 13/93/CEE establece que la apreciación de carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Y dado que el interés remuneratorio, también llamado ordinario, es el precio que se paga por tomar dinero a préstamo durante un cierto período de tiempo, la cláusula que los establece forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, queda excluida de cualquier control de abusividad, el cual tan sólo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir, sobre aquellas que para el caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del mismo, como ocurre, por ejemplo con las cláusulas relativas al interés moratorio. Y al respecto, sólo señalar, por último, que lo anterior no significa que los intereses remuneratorios se encuentren excluidos de control porque la validez de la cláusula que los establece puedes también ser analizada desde la perspectiva de la Ley de la Usura, y desde la transparencia que exige la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y el actual 80 del texto refundido de la LGDCU.

Ahora bien, una vez expuestas estas consideraciones, es de señalar que mientras las cláusulas abusivas de un contrato pueden y deben examinarse de oficio, si es procedente, esta aseveración no es aplicable ni extrapolable a las cláusulas usurarias, --condición que también opone la parte recurrente, aunque luego incide única y exclusivamente sobre la transparencia de las cláusulas sobre intereses remuneratorios--, pues es preciso que sea la parte contratante, a quien perjudica en su caso el interés pactado, la que haga la alegación del carácter usurario de la cláusula del interés remuneratorio, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por este motivo contra el auto dictado en la instancia. Máxime si la cláusula de intereses aquí tratados, que debe superar el control de transparencia formal, en efecto lo supera, pues aparece redactada en forma clara y perfectamente comprensible en lo que se refiere al interés que lleva aparejado el préstamo personal, al margen de ser un elemento esencial del contrato de necesaria explicación e información a la hora de contratar el préstamo, en tanto que el tipo de interés constituyen la pregunta esencial realizar en el momento de la contratación.

En cuanto a la condición del usurarios, la comparación debe hacerse, no con el interés legal del dinero, que es el término de comparación al que acude la apelante, sino con el 'interés normal' establecido para los préstamos similares. Estamos ante unas líneas de crédito, a devolver en tiempo un moderado, de concesión rápida y sin ninguna garantía adicional. Por ello, el interés que se debe tener en cuenta a los efectos de realizar la comparación no puede ser solamente y exclusivamente el de los préstamos al consumo, sino específicamente el 'normal' o 'habitual' para los créditos del tipo del de autos, que tiene unas características muy definidas que lo diferencian de aquéllos.

B) Si procede, por el contrario, estimar el recurso en lo que se refiere a los intereses de demora. Centrada la relación contractual que vincula a las partes, dentro del ámbito de aplicación de la ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y sabido que conforme a tal normativa se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, es claro que procede mantener la decisión recaída en la instancia.

Los parámetros utilizados para concluir en tal sentido se consideran ajustados al caso; así, la cita del artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito al consumo, de 24 de junio de 2011, o la Ley de crédito al consumo, de 23 de marzo de 95, establece en 2,50 veces el interés legal del dinero para las demoras; o la de los artículos 1108 del Código Civil y 576.1 de la LEC, es suficientemente clarificadora en orden a establecer la conclusión de la importante desproporción que se produce entre el interés de referencia y el interés de demora. El interés de demora contemplado en el caso, 29%, supera ampliamente a todos los parámetros legales mencionados, sin que la finalidad resarcitoria de los perjuicios que padece la entidad bancaria justifique tal tipo de interés, máxime cuando la función de desactivar el incumplimiento se alcanza también con intereses no desproporcionados.

En suma, se concluye respecto al carácter abusivo, que conlleva la nulidad, de la cláusula de intereses moratorios. Y se comparte con las consecuencias que ello lleva aparejadas, pues de admitirse las tesis de la integración del contrato, haciendo uso de la facultad moderadora, --y no dejándola sin aplicación--, se estaría contradiciendo la clara y constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en sentencia de fecha 14 de junio de 2012 resolvió sobre la posible oposición del artícu lo 83 del texto refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artícu los seis apartado uno y ocho de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993. Y la resolvió en el sentido de hallarse obligado el juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal subsistencia sea posible. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar una cláusula inexistente ya por haber sido declarada nula de pleno derecho.

C) Con independencia de los pronunciamientos de esta Sala sobre la comisión de que tratamos (Auto de 12 de septiembre de 2019 en la que se estimaba la nulidad por falta de acreditación de que las comisiones cargadas se correspondieran con servicios prestados y Sentencia de 24 de mayo de 2019 en la que declarábamos la validez de una cláusula de este tipo) el TS se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras, en la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2019, STS 566/2019, anulando por abusiva una cláusula empleada por una entidad bancaria al estimar que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

Pues bien, aunque la cláusula controvertida no incurra en algunos de esos defectos como el de la reiteración, sí lo hace en algunos otros como la reclamación automática y la no discriminación de períodos de mora, además de no especificar los servicios a los que se refiere y establecer una cantidad que excede con mucho el coste de la reclamación.

En concreto la Sentencia del TS parte de la normativa bancaria sobre comisiones que se establece en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y determina que las exigencias para el cobro de comisiones son: 1) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y 2) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

QUINTO. Procede por cuanto se lleva razonado estimar parcialmente el recurso de apelación; ello conlleva que no se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E. Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

La Sala Acuerda:Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio contra el Auto de fecha 24 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 Zamora, en Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales; en su consecuencia, se revoca parcialmente referido auto, en el sentido de no haber lugar a la declaración de nulidad de las cláusulas del vencimiento anticipado y de fijación de los intereses remuneratorios del contrato de préstamo de fecha 25 febrero 2011, y de haber lugar a la declaración de nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de comisión por reclamación de posición deudora.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia. Procédase en su caso a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.