Auto CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 508/2017 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO Nº 515/2019

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D.JUÁN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a 12 de Noviembre de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 508/17, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 1060/14, siendo parte apelante ROSTURIS PORT S.L, representada por la Procuradora Dª Marina Soler Meca y dirigida por el Letrado D. Pablo Amores Osuna y parte apelante y apelada SOLI PLUS 6, S.A. representada por la Procuradora Dª Noelia Guirado Almécija y dirigida por el Letrado D. José Mª Requena Company.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 20 de Febrero de 2.017, cuya parte dispositiva establece:

'PARTE DISPOSITIVA: SE ESTIMA PARCIALMENTE, a los solos efectos de la presente ejecución, la oposición por defectos procesales formulada por la Procuradora DÑA. NOELIA GUIRADO ALMÉCIJA, actuando en nombre y representación de SOLIPLUS 6, S.A., frente a la ejecución despachada en virtud de auto de 14 de abril de 2015 a instancia de CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. ÁNGEL FRANCISCO VIZCAÍNO MARTÍNEZ, y en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la ineficacia de la tasación de la finca hipotecada, a efectos de subasta, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 10 de julio de 2008.

A tal efecto, requiérase a la ejecutante a fin de que, con carácter previo a la convocatoria de la subasta, presente nueva tasación de la finca hipotecada de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 682.2.1º de la LEC.

SE DESESTIMA la oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 10 de julio de 2008. '.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelante-apelada Soli Plus 6, S.A..

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

AUTO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, y Soli Plus 6 S.A, Complejo Residencial Mirador de Almería, también a través de su representación procesal, interpusieron sendos recursos de apelación contra el Auto dictado en la instancia.

La primera entidad basó su recurso en cuanto al cumplimiento de lo dispuesto en el artº 682.2.1 de la Lec con carácter previo a la convocatoria de subasta, que exige el precepto en su redacción literal dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de 2013, entendiendo que no era factible la retroactividad de la norma. Así mismo impugnaba la no imposición de costas pese a haberse desestimado la oposición. Concluía solicitando la revocación del auto conforme a sus pretensiones.

Como queda dicho, la entidad Soli Plus 06, S.A también interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando la infracción del artº 682.2 de la Lec, en cuanto que la tasación de la finca que sirva de tipo a la subasta es un presupuesto para el despacho de ejecución, pues el valor de tasación consignado en la hipoteca, se refiere a un valor solo vinculado a la cantidad objeto del préstamo, siendo contraria a la ley. Ese defecto determinaba la ineficacia del título y su inadmisión. Así mismo adujo la abusividad de los intereses de demora pactados, y de la cláusula de vencimiento anticipado. Concluía solicitando la revocación conforme a sus pretensiones. Así mismo se opuso al recurso interpuesto de contrario.

La entidad Cajamar también se opuso al recurso de la contraparte.

El procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de demanda interpuesta por Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito a través de su representación procesal ejercitando la acción ejecutiva para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca contra la mercantil Soli Plus 06 S.A y El Complejo Residencial Mirador de Almería S.A (CREMASA), en virtud de la escritura de préstamo garantizado con hipoteca celebrado el 10 de julio de 2008, en el que la segunda entidad intervino como hipotecante por deuda ajena. El préstamo fue modificado posteriormente en las escrituras de 7 de julio de 2009; 26 de abril de 2011 y 10 de abril de 2013.

Las condiciones definitivas del préstamo fueron las siguientes: El nominal de 22.000.000 de euros. El vencimiento de la operación era el 10 de julio de 2028. El tipo de interés aplicado era el 6% durante los seis primeros meses y a partir de esa fecha variable referenciado al IRPH incrementado en 1,50 puntos. La garantía hipotecaria se estableció sobre las fincas nº 12.604 del Registro de la propiedad nº 3 de Roquetas de Mar; la nº50.342 del mismo que fue dividida en 380 elementos individuales que quedaron respondiendo de la finca inicial de forma solidaria únicamente 323 fincas de la 102.333 a la 102.655, mediante escritura de división horizontal de 7 de julio de 2009. Posteriormente a instancia privada se estableció la distribución de la responsabilidad hipotecaria y atribución de valor a efectos de subasta entre los 323 elementos individuales resultantes de la mencionada división horizontal, que tuvo acceso al registro y dio lugar a las fincas registrales 102.333 a 102.655. Las fincas sobre las que quedó distribuida la hipoteca son las 323 resultantes de la división que antecede y la registral 12.601. Aparte de lo que antecede, en la cláusula novena se pactó el vencimiento anticipado, entre otros motivos, por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas del préstamo ,y en particular la falta de pago de cualquiera de las cuotas de amortización. La prestataria no había abonado el plazo correspondiente al 10 de enero de 2014, por lo que se exigía el pago de la hipoteca por un saldo deudor de 20.385.436,05€, incluidos capital e intereses. Concluía solicitando el despacho de ejecución y la tramitación del procedimiento conforme a las normas legales. Con la demanda se adjuntaron los documentos en los que la actora fundamentaba su derecho, y el Juzgado acordó el despacho de ejecución, llevándose a cabo los requerimientos de pago. El Juzgado a instancia de la actora acordó la celebración de la subasta de las fincas hipotecadas.

Con posterioridad Soli Plus S.A se personó en el procedimiento y planteó la nulidad de actuaciones, retrotrayéndose hasta dar traslado de la demanda, siguiendo el proceso su trámite. El Juzgado mediante auto de 23 de diciembre de 2015 acordó la nulidad parcial del procedimiento respecto a la solicitante, con efectos desde el edicto de notificación y requerimiento. Seguidamente la referida entidad formalizó oposición a la ejecución, alegando la nulidad del título que se ejecuta por contravenir lo dispuesto en el artº 682.2.1ª de la Lec. La tasación de las fincas hipotecadas la impuso Cajamar con manifiesto abuso de posición. Así para la finca nº 12.601 fue de 7.000.000€, siendo el hotel Portomagno y la nº 50.342 se tasó en 15.000.000€ que era el hotel Colonial de Roquetas de Mar. La tasación del primero no alcanzaba el 10% de su valor real; la del segundo apenas suponía el 20% de su valor real de mercado, según la tasación de valor emitidas por Tasvalor, empresa oficial. La tasación supone la vulneración de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que modificó entre otros, el artº 682.2º.1 de la Lec, de modo que el tipo para la subasta no podía ser inferior al 75% del valor de tasación, que además debe figurar en la escritura de hipoteca, y así si carece del mismo no puede considerarse título hábil que permita un procedimiento de ejecución hipotecaria. Conforme a la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley debía aplicarse a los procedimientos que no se hubieran iniciado al promulgarse. Así mismo alegó el carácter abusivo del pacto de intereses moratorios, que ascendía al 18,750% anual, que por su carácter abusivo no podía integrarse en el contrato. Solicitaba también la celebración de vista oral y la práctica de prueba. El Juzgado acordó la suspensión de la ejecución y la citación a las partes a la celebración de la vista. La actora interpuso recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación que así lo declaraba. Al recurso se opuso la entidad ejecutante y se desestimó por Auto de 26 de abril de 2016.

Finalmente el Juzgado dictó auto desestimando la oposición a la ejecución, sin pronunciamiento en costas. Contra esta resolución se interpusieron los recursos que nos ocupan en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- Nos referiremos en primer término al recurso interpuesto por Cajamar, que incide, como queda dicho en la inaplicación con carácter retroactivo de la regulación actual del artº 682.2 de la Lec y el pronunciamiento en costas.

Por lo que se refiere a la primera cuestión diremos lo siguiente:

(..)'- Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto análogo, AAP de Almería, S 1ª RC 265/14 de 28 de octubre de 2014, RC 20/14 de 31 de octubre de 2014, y otras Audiencias AAP de Pontevedra 21-1-2014, AAP de Córdoba 25-2-2014 en el mismo sentido. La nueva redacción del art. 682.2 de la LEC en su apartado 1º dispone: ' 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario '. Por tanto, el precio en que los interesados tasen la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, no podrá ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que sirvió para conceder el préstamo hipotecario. Como apunta por la AP de Pontevedra, se intentan evitar prácticas que igualan el valor del principal al de la tasación, lo que resultaba muy perturbador en préstamos pequeños y dañino, especialmente para el consumidor si más adelante se aplican los límites de los artículos 670 y 671 LEC . Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien, en concreto, se elevaría del 60 por ciento hasta un máximo del 70 por ciento. Igual prevención señala esta Audiencia en anteriores resoluciones: ' La norma parece advertir que antes de dicha Ley era usual que las hipotecas tuviesen un valor de subasta muy inferior a la tasación que siempre acompañaba la escritura de hipoteca. La realidad es que, aunque el valor de subasta era el que los interesados acordaban según la exigencia legal, se imponía la cláusula de estilo de fijar como valor de subasta el mismo que el valor de tasación. Y, además, cualquiera que sea el valor, la realidad es que el procedimiento judicial terminaba, y termina, abaratando los bienes, de forma que, por aplicación sucesiva de los arts. 579 , 670 y 671 LEC , la adjudicación terminaba por rebajar el valor del bien, sin que en este punto pueda apreciarse un abuso de derecho ( STS 128/2006, de 16 febrero y 829/2008, de 25 septiembre ). ' TERCERO.- La Ley 1/2013 entró en vigor el día de su publicación en el BOE, esto es, el 15 de mayo de 2013, y prevé en su Disp. Transitoria 4ª que Ley 1/2013 será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que ya se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, siempre y cuando no se hubiera ejecutado el lanzamiento. Las modificaciones de la LEC, introducidas por la Ley 1/13, serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a las actuaciones ejecutivas pendientes, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente. La cuestión que se plantea en esta alzada versa precisamente sobre aquellas escrituras de préstamo hipotecario que, como la que ahora nos ocupa, por ser anteriores a la Ley 1/2013, no contemplaban que el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. El Juzgado entiende que la demanda de ejecución no debe ser admitida por infringir precisamente el citado art. 682 de la LEC .

La Sala manteniendo anteriores pronunciamientos, no coincide con el Juez ' a quo ' y como manifiesta el apelante la norma en cuestión que fija el tipo mínimo para subasta, no puede aplicarse retroactivamente, por lo que no puede exigirse a escrituras de préstamo hipotecario que se habían suscrito antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 1/2013. La Disposición Transitoria 4 ª únicamente regula la situación de aquellos procedimientos que se hallaban en curso al entrar en vigor la reforma del artículo 682, además de que precisamente la propia Disposición transitoria 4ª salva aquellas partes de la ejecución ya tramitadas con arreglo a la redacción anterior y únicamente exige la adaptación a la ley reformada en aquellas actuaciones todavía por realizar: ' únicamente respecto a las actuaciones ejecutivas pendientes, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente '. Siguiendo el parecer de la AP de Pontevedra, el art. 682 de la LEC remite al contenido que haya de tener la escritura de constitución de hipoteca, de tal manera que si antes de 15 de mayo de 2013 no era preciso que el tipo de la subasta no fuese inferior al 75% del valor de tasación, ha de comprenderse que dicho requisito, ' de carácter sustantivo y negociado ', no pueden entenderse comprendido en los términos que obran en el Auto recurrido para inadmitir a trámite la demanda de ejecución, sino únicamente respecto a todas aquellas escrituras que nacieron con posterioridad a la reforma del citado precepto, y eso se presenta inadmisible a la Sala causando evidente indefensión al acreedor. Piénsese que en otro caso, se perdería la acción hipotecaria privilegiada con fundamento en un olvido inadmisible del legislador desde la perspectiva de la seguridad jurídica, en aras a proteger unos intereses de los deudores hipotecarios, que igualmente pueden resultar protegidos si en el momento de convocarse la subasta, se le exige y advierte al acreedor, que no se aprobará el remate si es que la postura no cubre al menos las cantidades señaladas en el art. 670 de la LEC para la adjudicación en relación al art. 682, ya citado, y que exige como mínimo tipo para subasta el 75% del valor de tasación bien referida a la fecha de constitución del préstamo hipotecario o de su ampliación si se hubiera realizado alguna con posterioridad, bien al momento de su ejecución. Por tanto ha de estimarse el recurso interpuesto, y se revoca el Auto debiendo despacharse la ejecución'. ( A.A.P de Almería de 23 de mayo de 7 de octubre de 2016 ROJ 607/2016. En el mismo sentido los AA de las AA.PP de Granada de 15 de julio de 2016 ROJ 117/2016 y de la A.P de Sevilla de 7 de julio de 2016 ROJ 147/2016. A.A.P de Coruña de 20 de mayo de 2019 ROJ 546/2019).

A la vista de lo expuesto, consideramos que ha de prevalecer la irretroactividad de la norma, no siendo aplicable la nueva redacción del artº 682.2 de la Lec, al ser la hipoteca que nos ocupa de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

Lo que antecede nos lleva a discrepar de la Juez de instancia, en el sentido de que no cabe llevar a cabo la tasación de las fincas con el límite legal establecido en la Ley que examinamos, la 1/2013 de 14 de mayo. La razón viene dada en que la dicción del artº 682.2 de la Lec se refiere a la escritura de constitución de la hipoteca en la que debe determinarse el precio en que los interesados tasen la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo a la subasta, que, en ningún caso puede ser inferior al 75% del valor señalado en la tasación , que, en su caso, se hubiera realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981 de 25 de marzo Regulación del Mercado Hipotecario.

La escritura de hipoteca que se ejecuta no contiene esa limitación, que no era exigible al tiempo de su concertación, por tanto no puede aplicarse con posterioridad cuando el legislador no ha previsto esa posibilidad. Lo contrario supondría la introducción de un trámite que no está expresamente regulado, y que implicaría aplicar retroactivamente los efectos de una ley no previstos para este caso, pese a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la referida norma. Esta Disposición no puede aplicarse porque no cabe modificar por esta vía la escritura de hipoteca que sirve de base a la ejecución hipotecaria. De otro lado la Juez de instancia no ha argumentado esta decisión que sin duda tiene una especial transcendencia, pues supone alterar los términos pactados en el título ejecutivo.

Por todo lo expuesto, revocamos el Auto en el sentido de excluir la mención a la tasación de los bienes hipotecados, conforme a la limitación introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

Se cuestionó también el pronunciamiento en costas.

El auto que se recurre desestimó los motivos de oposición, y no obstante ello no impuso las costas a la entidad ejecutada. Discrepamos también sobre este particular por los motivos que se pasan a exponer:

El sistema general en materia de costas de la LEC de 1881 pasó con ligeras variaciones al art. 394 de la LEC de 2000, y se basa fundamentalmente en dos principios: el de vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina (victus victoris)... se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas (vencimiento total) debiendo entenderse la expresión pretensión, no en el sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente el principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento... transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta el principio de la distribución permitiendo que se impongan las costas a una de las partes... cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio RJ 2006/3358).

En la interpretación de este concepto, particularmente el de dudas de hecho, pues del contenido del recurso se infiere que las posibles dudas no son de carácter jurídico, ha de seguirse un criterio restrictivo, pues implica la excepción a la regla general del vencimiento objetivo. Por ello la doctrina de las Audiencias Provinciales viene fijando una serie de pautas a tener en cuenta: 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercita la pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancias concurrentes, y además que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas ( S.A.P. de Badajoz 2 de noviembre de 2004, Guadalajara 26 de junio de 2006 y Salamanca 15 de mayo de 2007, S.A.P. de Zaragoza, Sección 5ª de 7 de abril de 2010 ROJ 303/2010).

En el mismo sentido es de mencionar también la S. de la A.P. de Málaga, Sección 4ª de 10 de marzo de 2011 ROJ 327/2011). Esta última resolución añade un requisito de especial relevancia, y es la seriedad de las dudas, lo que implica además de la relevancia, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso... por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los que previamente se presentaban como dudosos. En un sentido similar se pronuncia también la S. de la A.P. de Jaén Sección 1ª de 15 de noviembre de 2010 ROJ 1377/2010).

Esta doctrina resulta aplicable al caso que nos ocupa puesto que el artº 561 de la Lec, relativo a la oposición por motivos de fondo se remite al artº 394 del mismo Texto legal en materia de costas procesales.

En este caso la cuestión debatida no ofrece las dudas de hecho o de derecho que puedan justificar la no imposición de costas. Existen discrepancias entre las partes, pero las cuestiones que se suscitan han sido resueltas, de forma casi unánime, por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, siguiendo las directrices del TJUE. De ahí que deba regir la norma general del vencimiento objetivo, imponiéndose las costas causadas a la parte que ha visto sus pretensiones desestimadas, que en este caso es la ejecutada. Se estima también en esta particular el recurso interpuesto.

TERCERO.-La entidad ejecutada interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando varios motivos. El primero de ellos relativo a la infracción del artº 682.2 de la Lec, redactado conforme a la Ley 1/2013 de 14 de mayo ha sido contestado con anterioridad, dando por reproducidos los argumentos expuestos que llevan a desestimar el motivo del recurso.

Igual suerte desestimatoria han de tener los relativos a la abusividad de las cláusulas de los intereses de demora y la de vencimiento anticipado, y ello conforme a lo dispuesto en el artº 695.1.4º de la Lec. El interés de demora pactado en la cláusula octava del contrato fue el 18,750% anual; el vencimiento anticipado también lo fue en el contrato de préstamo, en la cláusula novena del mismo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas.

La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11, Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: 'Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

La consecuencia obligada es que los jueces nacionales han de inaplicar las cláusulas abusivas, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, 21-9-2004, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En el caso enjuiciado la demandada no tiene la consideración de consumidora. En la escritura se indica que el objeto de la misma es la financiación de inmueble. En la escritura de 7 de julio de 2009 se describe el objeto social de Soli Plus que es la compraventa y alquiler de toda clase de edificaciones; la realización de obras de todas clases; la parcelación y venta de terrenos etc. Por todo ello es indiscutible que no puede aplicarse la legislación protectora de los consumidores en este caso, desestimando el motivo del recurso.

CUARTO.-No se hará expresa mención a las costas del recurso que se estima ( artº 398.2 de la Lec). Las costas del que se desestima se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA LAESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito contra el Auto de 9 de enero de 2017, rectificado por el de 20 de febrero de 2017, dictados ambos por el Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1.060 de 2014, en el sentido de que no cabe la tasación de la finca o bienes ejecutados, conforme a la nueva redacción del artº 682.2 de la Lec. Las costas de 1ª Instancia se impondrán a la ejecutada. Así mismo se desestima el recurso interpuesto por Soli Plus 6 S.A contra la misma resolución. No se hará expresa mención a las costas del primer recurso. Las del segundo que se desestima se impondrán a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.