Auto CIVIL Nº 517/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 481/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 481/2016

Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Badalona

Actuacions d'incident en procediment de conciliació núm. 1149/2013

Interlocutòria Definitiva 517/2016

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 1 de decembre de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 481/2016 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Asensio i Malo, en representació de la Sra. Josefina , part actora, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Dª Josefina , confirmando el Decreto de fecha 23 de marzo de 2016'

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Asensio i Malo.

L'alçada es substancia solament amb la part apel lant

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 9 de novembre de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part actora la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 86 i ss.) pels següents motius:

1er) El Jutjat ens va requerir per a precisar l'objecte de la demanda de conciliació, no per facilitar els domicilis dels demandats, cosa impossible o molt difícil, essent suficient per a la determinació de la competència la constància, entenem, del domicili laboral; i aquest és a Badalona.

Si se'ns hagués requerit a l'efecte hauríem intentat aportar-los. O hauríem demanat l'esbrinament a través del propi Jutjat.

No es pot inadmetre la demanda simplement per no reunir un requisit formal com aquest. Invoca el principi pro actione.

Es vulnera el dret a la tutela judicial efectiva.

2on) Quant a la Federació de Dones de Badalona i la eva presidenta, Sra. Virginia , s'ha aportat el domicili de dita entitat. No és una Administració pública sinó una entitat sense ànim de lucre.

Quant a la Junta de Govern de l'Ajuntament de Badalona entén que no és una Administració Pública, té personalitat jurídica pròpia i els seus membres responsabilitats individuals i individualitzables.

Quant als regidors i concejals de l'Ajuntament tampoc són Administració.

Respecte de Badalona Comunicació i el seu director Miguel , s'ha aportat igualment el domicili social de l'entitat i de dit administrador.

Totes les Administracions Públiques estan sotmeses a l'imperi de la Llei i ha de prevaler el que disposen artuicles com el 24 de la Constitució i 117.3 Const.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) la demanda pretén un acte de conciliació previ a una querella per injúries amb publicitat i demanda civil per lesió de drets fonamentals i negativa a exercir el dret de rectificació contra

1) l'alcaldesa de Badalona, Sra. Josep Mª Bachs i Estany,

2) la Junta de Govern de l'Ajuntament de Badalona,

3) l'Ajuntament de Badalona,

4) la Sra. Virginia i la Junta Directiva de la Federació de Dones de Badalona (Torre Mena, c/ Trafalgar 1-3 08913 de Badalona),

5) l'Observatori per la Violència de Gènere de Badalona, (Av. Lloreda 78-80, bloc B, 08917 Badalona) i

6) el director de Televisió de Badalona, Miguel (c/ Sant Agustí 11, 08915, Badalona).

La finalitat és que s'avinguin a reconèixer com a certs un seguit de fets que serien l'objecte de la querella:

1) que l'Ajuntament de Badalona ha publicat al seu web des de 10-11-2015 el següent comunicat: 'El Govern desmenteix les declaracions fetes per la tècnica que fins ara prestava atenció psicològica a les víctimes, qui ha decidit unilateralment trencar el contracte de serveis que tenia amb l'Ajuntament des de gener de 2015, i li demana que deixi de jugar amb un tema tan greu i sensible. El govern de Badalona està impulsant el procés de reconversió del servei d'atenció a les víctimes de la violència de gènere (SAIV) per dignificar-lo i fer-lo més eficaç i millor coordinat amb els diversos àmbits implicats-sanitari, judicial, policial i serveis socials-. Per això està reconstruint tots els mecanismes de detecció i protecció de les dones amb risc. 'Ho fem després de constatar que l'anterior govern havia desenvolupat aquest servei d'una forma totalment precària i sense els recursos necessaris per fer front a aquesta emergència' ha afirmat l'alcaldessa de Badalona, Mercedes .

Un clar exemple d'aquesta precarietat ha estat la relació contractual que l'anterior govern havia establert amb la psicòloga que, des de gener de 2015 i fins ara que ha decidit unilateralment trencar-lo, atenia les dones víctimes de maltractament. Segons va explicar ella mateixa, quan l'anterior govern la va contractar no se li va transmetre amb exactitud que es tractava d'un contracte de serveis ni les condicions de pagament a que estava subjecte aquest tipus de contracte. la psicòloga, que no va cobrar ni un sol euro durant els seus quatre primers mesos de feina i que va rebre el sou de gener, febrer, març i abril durant el mes de maig, va descobrir les autèntiques condicions del seu contracte a l'estiu, quan es va personar a l'Ajuntament per queixar-se d'aquest sistema de pagament. La pròpia alcaldessa i rsponsable de l'àmbit de les dones, Mercedes , li va explicar que faria el possible per agilitzar al màxim el procediment, però que res podia fer per modificar les condicions del contracte (un contracte de serveis menor requereix un procediment administratiu un cop acabada la feina, que en aquest cas es facturava mensualment, que sovint comporta un període al voltant dels tres mesos des de la presentació de la factura). Complint la seva paraula i tal com explica l'alcaldessa, 'en el mes d'octubre es va poder fer el pagament de juliol, malgrat les vacances' i actualment està a punt de cobrar el mes de setembre. la factura d'octubre encara no l'ha presentat.

'Evidentment, sobre la decisió personal de deixar de prestar els seus serveis el govern no té res a dir però sí, en canvi, cal desmentir rotundament que la seva queixa no hagi estat atesa pel nou govern -com ha declarat a un mitjà de comunicació- i lamentar profundament la instrumentalització de les dones que fins ara eren les seves pacients' -ha dit l'alcaldessa-. 'És realment greu i una gran falta d'ètica i responsabilitat professional involucrar les dones en tractament psicològic en els assumptes privats de la terapeuta', ha afegit.

D'altra banda l'Ajuntament ja està treballant en la substitució d'aquesta professional, que es farà amb un sistema contractual estable per assegurar continuïtat al servei. Badalona, 10 de novembre de 2015'.

2) Que aquesta informació està essent difosa amb publicitat per l'alcaldessa a través dels seus ad lateres, per a afavorir els seus interessos i perjudicar l'actora, que assegura va ser assetjada fins que no va poder més, desacreditant-la fins assolir que deixi de treballar com a psicòloga, amb la complicitat d'entitats que s'hi sumen.

3) que aquesta publicitat és greument injuriosa contra la dignitat i labor professional de la Dra. Josefina , que l'únic que ha fet és plegar d'una activitat que li resultava insostenible, fins al punt d'haver de pagar per treballar, enlloc de percebre un sou just.

Sosté l'actora que va preavisar amb un mes i que si s'han quedat sense psicòloga les víctimes no ha estat per culpa seva. I que l'Ajuntament està incomplint amb l' art. 19 i ss. de la Llei Orgànica 1/2004 de 28 de desembre, de Mesures de Protecció integral contra la Violència de Gènere.

Sosté que és fals que l'anterior govern no destinés mitjans suficients al tema (es pagava tard però es pagava, hi havia una coordinadora -Sra. Berta - i una psicòloga de reforç, elements que han desaparegut amb el govern actual)

Entén que són injúries greus:

1) que es culpi a aquesta part de trencar unilateralment el contracte, contracte que l'Ajuntament no complia i que no s'ajustava a Dret, ja que es tractava d'una relació laboral i no pas mercantil.

2) que se l'acusi de instrumentalitzar les fins ara pacients seves en la problemàtica del seu contracte

3) que se l'acusi de manca d'ètica i responsabilitat professional (quan el que es tà passant és que l'Ajuntament no paga les seves factures com i quan deu).

4) la publicitat que se li ha donat al cas les fa més greus encara (el comunicat de premsa ha generat altres comentaris a les xarxes tant de l'Observatori de la Violència de Gènere de Badalona com de la Federació de dones de Badalona -que repeteix gairebé el mateix discurs- i el director de la televisió local és responsable per permetre la difusió de dites injúries per la televisió .

Els reclama 400.000 e de danys i perjudicis.

Acompanya actes notarials de 20-11-2015 i 4-12-2015 de la transcripció del comunicat penjat a la web de tvbadalona (f. 13 i ss.) en format d'entrevista amb l'alcaldessa i amb la presidenta de la Federació de dones; i amb altres continguts de xat de xarxa social (f. 22 i ss.) i al web municipal (f. 44)

b) Per diligència d'ordenació de 20-1-2016 se la requereix per tal que atorgui representació a procurador (f. 45); es fa l'apud acta el 28-1-2016 (f. 48-49)

c) Per diligència de data 29-1-2016 se la requereix per tal que clarifiqui contra qui en concret adreça la demanda de conciliació a la vista de la prohibició de peticions de conciliació on estigui interessat l'Estat, les CCAA o les Administracions Públiques, Corporacions o Institucions d'igual natura.

d) Es reitera el 18-2-2016 (f. 54) per cinc dies.

e) Per escrit de 22-1-2016 (f. 58 i ss.) concreta les persones contra les quals es formula la demanda de conciliació: Ajuntament, Junta de Govern de l'Ajuntament, alcaldessa, regidors, (apareix el nom de l'alcaldessa, els 5 tinents d'alcalde, i els restants regidors de l'Ajuntament amb la indicació de que poden ser citats a la seu del Consistori, plaça de la Vila 1, 08911 Badalona); també contra la Sra. Virginia , representant de la Federeació de Dones, i dita entitat, (indicant que poden ser citades a centre cívic Torre Mena, c/ Trafalgar 1-3 08913 Badalona) i contra el Sr. Miguel , conseller delegat de Badalona Comunicación, legal representant de dita entitat i de Badalona Televisió (persona i entitats a citar a c/ Sant Agustí 11, 08915 Badalona); també s'especifica que es demanda a Observatorio para la Violencia de Género de Badalona, entitat depenent de l'Institut català de les dones (adreça Av. Lloreda 78-80 bloc B 08917 Badalona).

És notable com totes aquestes dades i precisions ja constaven a la demanda.

f) La diligència d'ordenació de 7-3-2016 requereix novament l'actora per tal que centri l'objecte de la conciliació (atesos els arts. 139.1 , 141.1 , i 16.4 de la Llei de jurisdicció Voluntària 15/2015)

g) Mitjançant escrit de 8-5-2016 l'actora considera (f. 60 i ss.) que l'objecte està ben determinat a la demanda i expressa que el requeriment està fora de lloc, que se li està vulnerant la tutela efectiva. Reitera la demanda, que té per objecte evitar una acció penal i que l'objecte és el reconeixement dels fets objecte de la demanda pels demandats i que s'avinguin a abonar una indemnització de 400.000 € l'alcaldessa (no s'esmenta als regidors) i el director de la tv local, i 200.000 € la directora de la federació de dones i dita entitat, així com 200.000 e l'Observatori per la discriminació de la Violència de Gènere. també demana que subsidiàriament en cada cas es declari la responsabilitat de la Junta de Govern local i de l'Ajuntament.

h) El Decret de 23-3-2016 inadmet a tràmit la demanda de conciliació. Per incomplir els requisits processals dels arts. 139.1 , 141.1 i 145.1 LJV

Entén que li manca precisió quant a l'objecte (sota la perspectiva de que el procediment tendeix a una transacció que eviti el plet i requereix d'una proposta d'acord) i que només s'aporten dades de domicili dels demandats a efectes laborals (l'art. 140.1 LJV dóna competència al jutjat del domicili del requerit) i no a efectes d'establir la competència del Jutjat. Es va recórrer en revisió (f. 70 i ss.) bàsicament queixant-se de que no se l'havia requerit de facilitar domicilis i que això era i és subsanable i esbrinable des del Jutjat. I reiterant que l'objecte estava més que clar.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 13 d'abril de 2016 (f. 78 i ss.) desestima íntegrament el recurs de revisió contra el Decret de 23-3-2016 que va inadmetre la demanda de conciliació.

Entén que en el cas que ens ocupa no es determinen a la demanda els domicilis de les persones requerides de conciliació (imprescindible per a determinar la competència dels Jutjats de Badalona que estiguin domiciliats allí, art. 140.1 Llei de Jurisdicció Voluntària).

Entén que, a més, es dirigeix la demanda contra persones jurídiques (l'Ajuntament, la Federació de Dones de Badalona, l'Observatori de la Violència de Gènere i Badalona Comunicació), i l'art. 139.2 Llei no admet les demandes de conciliació contra l'Estat, les CCAA., i demés administracions públiques (p. ex. els Ajuntaments)

Entén, en tercer lloc, que la pretensió de condemna a una indemnització de danys i perjudicis excedeix del solc processal de la conciliació.

Conseqüentment, desestima el recurs i confirma el decret recorregut que declarava inadmissible la demanda en els termes exposats i sense perjudici de que es pugui tornar a presentar ajustant-se als requisits dels arts. 139.1 , 141.1 i 145.1 Llei de Jurisdicció Voluntària.

Sense costes.

Quart.En primer lloc cal preguntar-se si aquesta conciliació ha estat recollida per la nova Llei 15/2015 de Jurisdicció voluntària com una més; si és una especialitat aliena a la mateixa, rèmora del passat, a efectuar davant la pròpia jurisdicció penal o reservada a la jurisdicció civil.

Perquè el dubte sorgeix dels propis termes emprats per la pròpia Llei 15/2015.

Així, en general, l'art. 1 assenyala que: 'Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.

2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso'.

I l'art. 2 referma que 'Artículo 2. Competencia en materia de jurisdicción voluntaria.

1. Los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, según el caso, tendrán competencia objetiva para conocer y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria (...)'

I, en particular o més en concret, l'art. 139 ens diu: 'Artículo 139. Procedencia de la conciliación.

1. Se podrá intentar la conciliación con arreglo a las previsiones de este Título para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito.

La utilización de este expediente para finalidades distintas de la prevista en el párrafo anterior y que suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal tendrá como consecuencia la inadmisión de plano de la petición.

2. No se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se formulen en relación con:

1.º Los juicios en que estén interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes.

2.º Los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza.

3.º El proceso de reclamación de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados.

4.º En general, los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso'.

I l'art. 140 reitera que:

'Artículo 140. Competencia.

1. Será competente para conocer de los actos de conciliación el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido (...)'

De manera que, a primera vista, sembla com si la nova LJV hagués foragitat del seu àmbit la conciliació prèvia a la interposició de la querella per injuúria o calúmnia, ja que es tracta d'una matèria evidentment aliena al Dret civil o mercantil i evidentment indisposable per les parts.

Nogensmenys, però, els arts. 278 i 804 LECrim . (no així el Codi Penal que ni en parla) continuen exigint per a l'admissió de la querella la certificació d'haver estat intentada la conciliació prèvia:

'(...) Artículo 278 ELECRim.

Si la querella tuviere por objeto algún delito de los que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, excepto el de violación o rapto, acompañará también la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado.

(...)

Artículo 804 LECrim .

No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'.

La qüestió no és una mera interrogació retòrica que aquest Tribunal es faci a si mateix; perquè les respostes són vàries: a) certament és una conciliació més, que per excepció té un objecte indisposable, b) no es regeix per l'actual LJV sinó per la normativa anterior, essent com és la LEC supletòria (' Artículo 8. Carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo no regulado por la presente Ley.

Artículo 13. Aplicación de las disposiciones de este Capítulo.

Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate') o c) es tracta d'una conciliació sui generis i residual a practicar davant la mateixa jurisdicció penal.

La solució, avui per avui, entenem que la dóna optant clarament per la solució a) L'Acte de 7-3-2016 de la Sala Civil- Penal del TSJ de la Comunitat Valenciana, que declara la incompetència de la sala per a conèixer de la conciliació prèvia contra una aforada i assenyala la naturalesa purament de jurisdicció voluntària de dita conciliació, avui regulada a l'art. 139 i ss. LJV 15/2015. Més en concret assenyala:

'(...)Ya el Auto 1/2003 de 4 de enero de esta Sala , anteriormente reseñado, indicó que

'(...) El disponer que la parte activa de un futuro proceso -y para evitar la realización del mismo- debe intentar la conciliación con la parte pasiva, fue una clara manifestación del espíritu poco menos que utópico de una determinada época histórica, espíritu que se plasmó en los artículos 282 a 284 de la Constitución de 1812 y que se ha mantenido casi hasta nuestros días en materia civil y que aun sigue subsistiendo en materia penal, naturalmente en

los delitos necesitados de querella'.

Tercero.- Como acto de jurisdicción voluntaria que es, la conciliación puede encomendarse a cualquier autoridad pública, pero en su mismo inicio se encomendó a los alcaldes constitucionales de cada pueblo y después a los jueces de paz, de modo que acabó por ser atribución de los órganos jurisdiccionales, aunque siempre estuvo claro que ello no comportaba actividad jurisdiccional o procesal.

No es necesario insistir en que si el ejercicio de la potestad jurisdiccional es la atribución más importante de los jueces y magistrados, el artículo 117.4 de la Constitución permite conferirles otras atribuciones y así se ha hecho con típicas manifestaciones de la jurisdicción voluntaria, como es el registro civil y como es, hasta la Ley 13/2009, el intento de conciliación. Los actos de jurisdicción voluntaria pueden encomendarse a un juez o tribunal o pueden encomendarse a otras autoridades públicas o funcionarios administrativos, y así nada ha impedido que algunas materias se confíen en la citada Ley de Jurisdicción Voluntaria a los notarios o registradores.

Es por ello que ya desde la reforma procesal producida en virtud de la Ley 13/2009, y ha venido a reiterar la vigente Ley 15/2015, al no tratarse de una función genuinamente jurisdiccional, se atribuye su conocimiento al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia o Mercantil o al Juez de de Paz del domicilio del requerido como únicos órganos judiciales competentes para que ante ellos se tramite el procedimiento de conciliación.

La conciliación, por tanto, se ha venido atribuyendo a los jueces de paz y a los jueces de primera instancia, en un principio, y tras la reforma de 2.009 a los secretarios judiciales y al citado juez de paz, como se evidencia con la mera lectura del citado artículo 140 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, norma aplicable en este momento, en la cual, se indican como dijimos, que los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de Primera Instancia o Mercantil y Jueces de Paz son los únicos competentes para todos los actos de conciliación, y por ello, tanto los que pueden preceder a un proceso civil, como los que necesitan anteceder a un proceso penal.

En consideración a lo expuesto y vistas las normas citadas y las generales de aplicación,

LA SALA DECIDE: Declararse objetivamente incompetente para conocer del acto de conciliación que pretende celebrar...(...)'

Cinquè. Establerta la jurisdicció civil com la competent, cal preguntar-se si l'Acte que ens ocupa és en si mateix apel lable.

No hi ha problema en entendre que sí, atès que l'art. 20 de la LJV disposa que 'Artículo 20. Recursos.

1. Contra las resoluciones interlocutorias dictadas en los expedientes de jurisdicción voluntaria cabrá recurso de reposición, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la resolución impugnada se hubiera acordado durante la celebración de la comparecencia, el recurso se tramitará y resolverá oralmente en ese mismo momento.

2. Las resoluciones definitivas dictadas por el Juez en los expedientes de jurisdicción voluntaria podrán ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado por ella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la decisión proviene del Secretario judicial, deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurso de apelación no tendrá efectos suspensivos, salvo que la ley expresamente disponga lo contrario'.

No hi ha dubte que estem davant d'un Decret d'inadmissió confirmat per un Acte que entranya una resolució definitiva en la mesura que posa fi al procediment.

Sisè.El primer motiu de recurs entén que no cap inadmetre la demanda de conciliació per no adjuntar-hi els domicilis dels demandats.

S'ha d'acollir.

L'art. 17.4 en que es basa el Jutjat certament diu que '(...) 4. El Secretario judicial también examinará la existencia de posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas y dará, en su caso, un plazo de cinco días para proceder a su subsanación. Si ésta no se llevara a cabo en el plazo señalado, tendrá por no presentada la solicitud y archivará las actuaciones en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, se dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda'. Però el 140, en matèria de competència, estableix que 'Artículo 140. Competencia.

1. Será competente para conocer de los actos de conciliación el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido. Si no lo tuviera en territorio nacional, el de su última residencia en España. No obstante lo anterior, si la cuantía de la petición fuera inferior a 6.000 euros y no se tratara de cuestiones atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil la competencia corresponderá, en su caso a los Jueces de Paz.

Si el requerido fuere persona jurídica, será asimismo competente el del lugar del domicilio del solicitante, siempre que en dicho lugar tenga el requerido delegación, sucursal, establecimiento u oficina abierta al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad, debiendo acreditar dicha circunstancia.

Si tras la realización de las correspondientes averiguaciones sobre el domicilio o residencia, éstas fueran infructuosas o el requerido de conciliación fuera localizado en otro partido judicial, el Secretario judicial dictará decreto o el Juez de Paz auto dando por terminado el expediente, haciendo constar tal circunstancia y reservando al solicitante de la conciliación el derecho a promover de nuevo el expediente ante el Juzgado competente'.

Entenem que l'incís segon de l'apartat 1 regeix no solament per a les persones jurídiques de l'incís primer, sinó en tot cas.

Per tant, resulta prematur arxivar el procediment sense haver fet cap mena d'acte d'esbrinament de l'adreça dels concrets demandats. Primer cal esbrinar si els individus als qui s'adreça la demanda estan domiciliats o no a Badalona, que és allò que importa a efectes d'establir la competència territorial del Jutjat a quo, encara que exerceixin el càrrec o ofici a Badalona.

Setè. El segon motiu de recurs entén que s'ha de declarar la competència del Jutjat a quo per conèixer de la conciliació contra tots els demandats i s'ha de citar tots ells, fins i tot els que es demanden en concepte d'òrgans de l'Administració local o ents depenents d'aquesta.

S'ha d'acollir en part.

Cal preguntar-se si cap la conciliació contra les administracions en si mateixes. Encara que l'exigència dels arts. 278 i 804 LECrim sigui universal i el nou CP permet encausar i condemnar les entitats jurídiques, la responsabilitat penal d'aquestes només es dóna en alguns casos. Doctrinalment no es dubta de que el principi general encara és societas delinquere non potest.

A nivell comparat hi han diversos models d'imputació de persones jurídiques.

Els models que existeixen actualment en dret comparat per a exigir responsabilitat a les persones jurídiques són bàsicament dos: el de hetero-responsabilitat i el d'auto-responsabilitat.

Els models de hetero-responsabilitat o responsabilitat per fet aliè (responsabilitat vicarial) parteixen de que les accions de certs subjectes s' imputen directament a la persona jurídica. Es parteix, per tant, de que les persones amb llocs directius són l'empresa, la seva ment organitzadora i els seus braços executors i, per tant, la vinculen directament. La conducta del subjecte individual, això sí, ha d' haver-se produït amb ocasió de l'exercici de les seves funcions en l'empresa i en benefici d'aquesta. Quant a la responsabilitat per actes dels empleats de nivell inferior, s'exigeix alguna mena d'infracció del deure de cura d'algun subjecte amb poder de direcció.

Els models d'auto-responsabilitat o de responsabilitat per fet propi es centren en la conducta de la pròpia persona jurídica. S'exigeix una conducta delictiva per part d'una persona física, així com que aquesta hagi tingut lloc amb ocasió de les seves funcions en la persona jurídica i en benefici d' aquesta. Però la conducta de la persona física no se li imputa directament a la persona jurídica, sinó que és necessari que tal actuació hagi estat conseqüència de la defectuosa organització de la persona jurídica o s' hagi vist afavorida per ella.

La Fiscalia General de l'Estat, en la seva Circular 1/2016 interpreta que la reforma del CP operada por la L.O. 1/2015 estableix un sistema de responsabilitat indirecta o vicarial conforme al qual el fonament de la responsabilitat penal de la persona jurídica descansa en un fet aliè, i no pas en un fet propi.

En canvi, el TS en sentència de 29-2-2016 sembla optar per l'auto-responsabilitat en afirmar que la norma poseeix «una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio». Novament, a la sent. de 16-3-2016, sosté que la imposició de penes a les persones jurídiques solament pot recolzar-se en la prèvia declaració com a provat d'un fet delictiu propi. El nostre sistema, subratlla la Sala, no pot acollir fórmules de responsabilitat de l'altre, encara que aquest altre sigui un ens fictici.

Sigui com sigui, l'Exposició de Motius de la Ll.O. 1/2015 diu clarament:

'III

La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LO 5/2010 de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a ) y g) del apartado 7 del art. 33 CP '.

La responsabilitat penal de les persones jurídiques fou introduïda com a tal per primera vegada al nostre país per la Llei Orgànica 5/2010 a l' artícle 31 bis del CP . El Legislador va preveure la responsabilitat penal directa i independent de les persones jurídiques respecte de la dels propis administradors o directius de la societat. Així es derogava el principi tradicional de «societas delinquere non potest».

Es tracta de que, quan es dugui a terme una conducta de les tipificades al Codi Penal, el procés penal pugui ser dirigit no solament contra l' autor persona física, sinó també contra la persona jurídica.

La Llei 37/2011 de 10 d'octubre, de mesures d'agilitació processal ve a omplir les llacunes legals que es van obrir sobre la forma en la que les persones jurídiques havien d'intervenir en el procés penal derivades de les modificacions que la L.O. 5/2010 havia introduït en el Codi Penal.

La LO 7/2012 va modificar l' art. 31bis CP per a inclure-hi també com a responsables penals partits polítics i sindicats.

El juliol de 2015 va entrar en vigor la L.O. 1/2015, darrera reforma del Código Penal, que introduí, amb carácter general, las següents modificacions en aquesta matèria:

1) limitació de la responsabilitat penal de les persones jurídiques, en el cas de delictes comesos pels seus dependents quan existeixi una infracció del deure de supervisió sobre aquests solament als supòsits en que l' incompliment del deure de vigilància hagi tingut caràcter «greu».

2) L'existència d'un programa de prevenció (programa de compliance penal), que comporti una reducció significativa del risc de comissió de delictes, és una causa d'exempció de la responsabilitat penal de la persona jurídica. Es preveuen, a més, de forma més detallada, quins són els requisits que haurà de complir aquest model.

a) hom preveu l'existència d'un òrgan de supervisió i control (compliance officer) del model de prevenció implantat.

b) S' estén el règim de responsabilitat penal a les societats mercantils estatals que executin polítiques públiques o prestin serveis d'interès econòmic general.

Bàsicament, els requisits legals per a que neixi la responsabilitat penal de les persones jurídiques són exigències legalment previstes ( art. 31bis 1 CP ):

1. Que aquélles tinguin reconeguda personalitat jurídica i siguin imputables.- No tota persona jurídica amb personalitat jurídica respon penalment, ja que únicament s' inclouen les persones jurídico-privades de Dret Civil y Mercantil. Queden, per tant, exemptes per imperatiu legal ( art. 31 quinquies CP ) l'Estat, les Administracions públiques territorials i institucionals, els Organismes Reguladors, les Agències i Entitats Públiques Empresarials, les organitzacions internacionals de dret públic, i aquelles altres que exerceixin potestats públiques de sobirania o administratives.

En el caso de las Societats mercantils públiques que executin polítiques públiques o prestin serveis d' interès econòmic general, solament les hi podran ser imposades les penes previstes a les lletres a ) y g) de l' apartat 7 de l' art. 33 CP . Aquesta limitació no serà aplicable quan el jutge o Tribunal apreciï que es tracta d'una forma jurídica creada pels seus promotors, fundadors, administradors o representants amb el propòsit d'eludir una eventual responsabilitat penal.

A aquelles '...empreses, organitzacions, grups o qualsevulla altra classe d'entitats o agrupacions de persones que, per no tenir personalitat jurídica, no estiguin compreses a l' artícle 31 bis...' en quin interior, amb la seva col laboració o a través o per mitjà d' elles es cometessin delictes, no se les hi aplica el règim de responsabilitat penal de les persones jurídiques, sinó una o vàries conseqüències accessòries a la pena que correspongui al concret autor del delicte, amb el contingut previst a les lletres c ) a g) de l' apartat 7 de l' article 33. Podrà també ser acordada la prohibició definitiva de dur a terme qualsevulla activitat, encara que sigui lícita ( art. 129 CP ). A més, la persona jurídica haurà de ser imputable. L'Audiència Nacional en el seu Acte de 19 de maig de 2014 va concloure que quan siguin totalment instrumentals, sense cap altra classe d'activitat legal o que ho siguin solament de forma merament residual i aparent per als propis propòsits delictius, estarem davant de persones jurídiques purament simulades, és a dir, no reals, i que per això no resulten imputables. El TS, en sentència de 29-2-2016 , emblemàtica sentència pel fet de constituir la primera condemna penal a persones jurídiques, s'ha pronunciat al respecte entenent que la persona jurídica estrictament instrumental o 'pantalla', és a dir, la que no té cap activitat lícita i que fou creada, exclusivament, per a la comissió de fets delictius, ha de ser considerada al marge del règim de responsabilitat de l'article 31 bis, per resultar insòlit pretendre realitzar valoracions de responsabilitat respecte d'ella, donada la impossibilitat congènita de ponderar l'existència de mecanismes interns de control i de cultura de respecte o desafecció cap a la norma, respecto de qui neix exclusivament amb una finalitat delictiva que exhaureix la pròpia raó de la seva existència.

Aquesta interpretació està en consonància amb la de la Fiscalia General de l'Estat que, en la seva Circular 1/2016, aporta per a supòsits futurs semblants una solució solvent, a judici del TS.

2) La comissió d' un dels delictes expressament previstos en el Codi Penal.- S' identifiquen, al llarg de l'articulat, aquells tipus penals en els que exclusivament cap la responsabilitat penal de la persona jurídica, de manera que el nostre Legislador opta por un sistema tancat d' enumeració taxativa dels il lícits amb potencialitat generadora de responsabilitat.

Delictes i penes per a persones jurídiques

3) Les persones físiques autores del fet delictiu poden ser:

a) Els seus representants legales o aquells que, actuant individualment o com a integrants d' un òrgan de la persona jurídica, estiguin autoritzats per a prendre decisions en nom d'ella o bé ostentin facultats d'organització i control dintre de la mateixa ( art. 31bis 1 CP ).- La reforma operada por la L.O. 1/2015 substitueix la terminologia d''administradors de fet o de dret' per la d''aquells que actuant individualment o com a integrants d'un òrgan de la persona jurídica estiguin autoritzats per a prendre decisions en nom d'ella o bé ostentin facultats d' organització i control dintre de la mateixa'. S'estén així a tots aquells que estiguin autoritzats per a decidir en nom de la persona jurídica i també a aquells amb facultats d'organització i control. En aquest cas el delicte s'ha de cometre:

1) en benefici directe o indirecte de la persona jurídica (abans de la reforma de la L.O. 1/2015 es deia 'en profit'). Aquest requisit constitueix un element subjectiu del tipus consistent en l' ànim de proporcionar un benefici o avantatge, o d'evitar un perjudici mitjançant l'activitat delictiva, inclòs l'estalvi de costos.

I

2) en el seu nom o pel seu compte. L' expressió 'per compte' de la persona jurídica, té el significat de que ha d'existir aquesta vinculació de dependència entre l'actuar de la persona física i la persona jurídica, el que, en termes de l'autoria del representant, equival a activitat 'en representació'. I sempre haurà d'interpretar-se com exclusió de que l'acte es realitza 'per compte propi', o 'a títol personal', sense vinculació de cap mena amb l'empresa.

b) Qui estiguin sotmesos a l'autoritat de les persones físiques esmentades a l'apartat anterior ( art. 31 bis 1 b) CP ).- Sigui quin sigui l' origen de la submissió a l'autoritat aliena, tant sigui de naturalesa laboral com de relació de serveis, permanents, temporals o esporàdics, per a la realització d'una concreta tasca, o amb una altra forma o causa, o tipus de retribució que es percebi, sempre que existeixi la dependència jeràrquica, estarem davant d'una hipòtesi de possible inclusió en el règim de responsabilitat penal de les persones jurídiques.

En aquest caso el delicte s'ha de cometre:

a) en l'exercici d'activitats socials i per compte de la persona jurídica.- Així, la persona sotmesa a l'autoritat de la persona jurídica, pot executar un fet delictiu 'per compte' de la mateixa però sense que amb això se'n derivi responsabilitat, quant menys penal, per a ella si la seva actuació delictiva no es va produir en el curs d' una activitat social, perquè en aquest cas s' exigeix la doble concurrència d' ambdues circumstàncies.

b) En benefici directe o indirecte de la persona jurídica.- Li és aplicable el dit a l' apartat anterior.

La responsabilitat penal de les persones jurídiques serà exigible encara que la concreta persona física responsable no hagi estat individualitzada o no hagi estat possible dirigir contra ella el procediment ( art. 31ter CP ). La concurrència, en les persones que materialment hagin realitzat els fets o en les que els haguessin fet possibles per no haver exercit el degut control, de circumstàncies que afectin la culpabilitat de l' acusat o n'agreugin la seva responsabilitat, o el fet de que dites persones hagin mort o s'haguessin sostret a l'acció de la justícia, no exclourà ni modificarà la responsabilitat penal de las persones jurídiques.

c) La transformació, fusió, absorció o escisió d'una persona jurídica no extingeix la seva responsabilitat penal, que serà traslladada a l'entitat o entitats en que es transformi, quedi fusionada o absorbida i s'estendrà a l'entitat o entitats que resultin de l'escisió. El Jutge o Tribunal podrà moderar el trasllat de la pena a la persona jurídica en funció de la proporció que la persona jurídica originàriament responsable del delicte guardi amb ella.

No extingeix la responsabilitat penal la dissolució encoberta o merament aparent de la persona jurídica. Hom considerarà en tot cas que existeix aquesta quan es continuï la seva activitat econòmica i es mantingui la identitat substancial de clients, proveïdors i empleats, o de la part més rellevant de tots ells.

Com veiem, la responsabilitat penal de les persones jurídiques no abasta les Administracions de cap mena.

I, atès el que portem exposat, seria difícil inculpar les Institucions fins i tot en casos de delictes contra la seguretat interior i exterior de l'Estat o contra la Constitució mateixa, devent de respondre en tot cas les persones físiques membres o integrants de dites institucions que amb el seu actuar o la seva passivitat haguessin comès el delicte previst al CP. O els funcionaris i autoritats que el propi tipus penal mateix designa com a possibles autors, còmplices o encobridors.

Altrament és sabut que les persones jurídiques no poden ser subjectes passius dels delictes contra l'honor (sempre llevat de tipus específics referits a organismes de l'Estat, banderes i símbols, etc..

Tampoc poden ser-ne subjectes actius, segons doctrina majoritària. una persona jurídica com a tal no té capacitat per a proferir una expressió injuriosa contra ningú. Ni cap entendre que els seus òrgans de govern o directius puguin cometre-la en nom o en profit de la mateixa.

En la mesura que no hi ha possibilitat de procedir contra ens públics, tampoc cap l'admissió a tràmit de la conciliació contra aquestos.

Per tant, no es pot admetre a tràmit ni contra l'Ajuntament ni contra la Junta de Govern de l'Ajuntament de Badalona.

Tampoc contra les demés persones jurídiques demandades com a tals: la Federació de Dones de Badalona, Badalona Comunicació i l'Observatori de la Violència de Gènere de Badalona.

Des d'un punt de vista formal, a més, sembla que l'art. 139.2 LJV s'oposaria totalment a la seva admissió ('2. No se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se formulen en relación con:

2.º Los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza'). Però aquest precepte es refereix als judici d'ordre civil o mercantil en que estiguin interessats aquests organismes. I prou.

Ara bé, contra les concretes persones de l'alcaldesa, els regidors de l'Ajuntament, la sra. Virginia i el Sr. Miguel cal admetre-la a tràmit i fer les gestions que calgui per tal d'esbrinar si tenen domicili a Badalona o no.

El demandant no té per què conèixer les dades corresponents ni té accés al padró municipal a aquests efectes.

I, un cop establert aquest requisit de competència territorial, citar-los, en el seu cas. Evidentment només als que resultin empadronats a Badalona, per a la celebració de dita conciliació.

Sens prejutjar en aquest moment la seva responsabilitat ni participació efectiva.

Només en el cas que la totalitat dels demandats no resultessin domiciliats a Badalona entenem que podria declinar-se la competència a un altre partit judicial ('Artículo 16. Apreciación de oficio de la falta de competencia y otros defectos u omisiones.

(...) 3. Si el Secretario judicial entendiese que carece de competencia territorial para conocer del asunto, podrá acordar la remisión al órgano que considere competente, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo procedente, tras haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante').

Entenem que no es pot donar el cas de l'art. 140.1 segon incís estant com estan totes aquestes dades telematitzades i a disposició del jutjat a través del Punt Neutre Judicial (diu l'art. 140.1,segon

'Si tras la realización de las correspondientes averiguaciones sobre el domicilio o residencia, éstas fueran infructuosas o el requerido de conciliación fuera localizado en otro partido judicial, el Secretario judicial dictará decreto o el Juez de Paz auto dando por terminado el expediente, haciendo constar tal circunstancia y reservando al solicitante de la conciliación el derecho a promover de nuevo el expediente ante el Juzgado competente (...)'.

El que determina l'estimació parcial del recurs i la revocació de la resolució recorreguda i l'admissibilitat a tràmit parcial de la demanda.

Setè.La natura del procediment, la manca de dualitat de parts i la prosperitat parcial del recurs exclouen la imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Estimem en partel recurs d'apel lació interposat per la representació de la part actora contra la Interlocutòria dictada el 13 d'abril de 2016 pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Badalona a les actuacions d'incident en procediment de jurisdicció voluntària (conciliació) núm. 1149/2013 (Rotlle núm. 481/2016) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, hem de declarar i declarem admissible a tràmit parcialment la demanda de conciliació i, en conseqüència, manem al Jutjat a quo fer el que calgui per esbrinar l'adreça dels demandats personalment (alcaldesa Sra. Mercedes , regidors integrants de l'Ajuntament a data de la demanda, la sra. Virginia i el Sr. Miguel ) a través del Punt Neurtre Judicial i procedeixi a la citació per a celebrar la conciliació com a demandats dels que resultin empadronats a la ciutat de Badalona, prevenint a l'actora d'on pot interposar la demanda en el cas dels que resultin empadronats en altres municipis.

Sense imposició de costes.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent la devolució del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.