Auto CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 178/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00052/2018
N10300
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0003520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000104 /2017
Recurrente: Agueda , Florentino , PREFABRICADOS DEL PRINCIPADO SL
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA, JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA , JUAN
RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: JULIA GARCIA ALVAREZ, JULIA GARCIA ALVAREZ , JULIA GARCIA ALVAREZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: PEDRO LUIS FERNANDEZ DEL VALLE
RECURSO DE APELACION (LECN) 178/18
En OVIEDO, a Uno de Junio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 52/18
En el Rollo de apelación núm. 178/18 , dimanante de los autos de juicio civil de Ejecución de Títulos
No Judiciales, que con el número 104/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo,
siendo apelantes DOÑA Agueda , DON Florentino y PREFABRICADOS PRINCIPADO S.L. , ejecutados
en primera instancia, representados por el Procurador Sr. JUAN JUNQUERA QUINTANA y asistidos por la
Letrada Sra. JULIA GARCÍA ÁLVAREZ y siendo apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ejecutante en
primera instancia, representado por el Procurador Sr. SALVADOR SUÁREZ SARO y asistido por el Letrado
Sr. PEDRO LUIS FERNÁNDEZ DEL VALLE; ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Dª Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó tres Autos en fecha 27.10.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO : Se desestiman los motivos de oposición articulados por la parte ejecutada, debiendo seguir adelante la ejecución en los términos acordados.

Las costas del presente incidente se imponen a la parte ejecutada.'

SEGUNDO .- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28.05.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Instada por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. demanda de ejecución de títulos no judiciales con base en lo establecido en el art. 549.2 LEC frente a la entidad PREFABRICADOS DEL PRINCIPADO S.L., como prestatario, y frente a D. Florentino y DÑA. Agueda , como fiadores solidarios, con base en la póliza de préstamo suscrita el 28 de junio de 2016.

Se opone a la ejecución, Dña. Agueda alegando como motivo de oposición pluspetición prevista en el art. 557.3 LEC , en base a la hipoteca de máxima constituida. Y con arreglo a su condición de consumidora, como cónyuge del Administrador Único, opone con arreglo al art. 557,7º LEC , la existencia de cláusulas abusivas en el título: la cláusula relativa a la capitalización del interés (cláusula 5ª), la que contiene la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división (cláusula 13ª), y la que establece la responsabilidad de todos los bienes presentes y futuros (cláusula 5ª).

También se oponen a la ejecución de forma separada D. Florentino , Administrador Unico, y la propia entidad Prefabricados del Principado, y admitiendo su condición de no consumidores, aducen idénticos oponiendo idénticos motivos de oposición: pluspetición y, con arreglo a los requisitos de incorporación/ inclusión de las condiciones generales de contratación, la oposición basada en el art. 557.7º por contener el título cláusulas abusivas en concreto la cláusula 5ª que establece la imposición del anatocismo.

Por el juzgado de primera instancia nº 6 de Oviedo se dictaron tres Autos que desestimaban la oposición formulada y acordaba procedente que la ejecución siga adelante en los términos acordados. En los tres autos desestimaba la alegación de pluspetición por idénticos motivos, que se concreta en que siendo cierta la deuda reclamada, como se reconoce no existe obligación legal alguna de acudir al contenido de la hipoteca de máximo, dado que el contenido de la misma es una mera garantía a favor de la entidad bancaria y no una obligación como entiende la parte ejecutada.

El resto de los motivos de oposición son igualmente desestimados. En primer lugar, desestima la condición de consumidora de la Sra. Agueda , al igual que el resto de los ejecutados, por lo que no existe base legal para declarar la nulidad de ninguna de las cláusulas.

Interpuestos sendos recursos de apelación respecto de cada uno de los autos dictados, los motivos de oposición son idénticos respecto a la existencia de la hipoteca de máximo base de la pluspetición alegada, que considera no una mera garantía a disposición de la entidad bancaria sino un contrato del que dimanan derechos y obligaciones para las partes, y es ese incumplimiento legal y contractual el que respalda la pluspetición. Se reitera la condición de consumidora de la Sra. Agueda . Y el carácter abusivo de las cláusulas relativas a la capitalización de intereses (cláusula 5ª) y la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (cláusula 13ª) y la responsabilidad de todos los bienes presentes y futuros.



SEGUNDO.- Siendo idénticos los motivos de oposición esgrimidos en cada uno de los recursos, los analizaremos de forma conjunta en la presente resolución por merecer una respuesta unitaria.

Comenzaremos, pues de ello dependerá la normativa aplicable y de la existencia de cláusulas abusivas, la condición o no de consumidores de los ejecutados.

Esta sala tiene señalado de forma reiterada que el art. 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, establecía el concepto general de consumidor y de usuario en los términos siguientes: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

Interpretando la misma, el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 15 de diciembre de 2005 , ha venido atribuyendo la condición de consumidor ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.' Y en este sentido se pronuncia el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 y la sentencia del TS de 3 de junio de 2016 cuando indica ' de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'.

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, resulta que legalmente el concepto de 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o doméstico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el tráfico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.

La prestataria es una sociedad mercantil Prefabricados del Principado SL, y el préstamo fue concedido a la propia empresa, de manera que podemos excluir, pues nunca salió de ese ámbito mercantil y, con arreglo a los parámetros que acabamos de exponer, aquella no pueda ser calificada como consumidora.

En cuanto a los fiadores, D. Florentino y Dña. Agueda , el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 dictado al resolver la cuestión prejudicial C 74/15 (caso Tarcau) indica expresamente que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' Así pues, desaparecida la vinculación inspirada en el carácter mercantil de la obligación principal, es necesario replantearse si el fiador actuaba con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecía de vínculos funcionales con la citada sociedad.

En ese sentido, en el préstamo interviene D. Florentino , por sí y en nombre y representación de la citada entidad. Ejerce el cargo de Administrador único de la sociedad. En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Florentino no intervino en la contratación del préstamo como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU.

En lo que respecta a su esposa, que también figura como fiadora, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) En casos como el presente se ha pronunciado la STS de 7 de noviembre de 2017 donde se establece : 'para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 Código Comercio establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio».

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio :'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 ).Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.

En consecuencia, por las razones expuestas, el TS confirma el criterio por el que se niega a la Sra.

Agueda la condición de consumidora en el contrato de préstamo dada la existencia de vinculación funcional con la mercantil del que su esposo es Administrador Único.

De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas capitalización de intereses, renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y responsabilidad con todos los bienes presentes y futuros ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).

Y, por ello su legitimación para instar como causa de oposición en este proceso de ejecución de titulo judicial, la existencia de posibles cláusulas abusivas en el préstamo objeto de ejecución,

TERCERO.- No concurriendo, por tanto, en los ejecutados la condición de consumidores, lo que excluye la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en la que se funda la denuncia de abusividad de las cláusulas referidas a capitalización de intereses, renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y responsabilidad con todos los bienes presentes y futuros.

En consecuencia, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; por el contrario en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La sentencia del TS de 30 de abril de 2015 así lo establece.

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art. 7, no determina por si solo pierda sin más su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Y ese control lo cumple el contrato que examinamos, pues no resultó acreditado que la incorporación de las cláusulas referidas, se haya producido mediante coacción, intimidación o dolo, cumpliendo además el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla.

Decía el TS en sus sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , y 57/2017, de 30 de enero , citadas en la de 7/11/2017 que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y ( 273/2016, de 23 de abril ).

Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor.

En consecuencia y en base a lo expuesto, superando las cláusulas cuestionadas el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, no hay prueba que existiera déficit de información, o que dieran su consentimiento de manera viciada o que las cláusulas se impusieran de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo. De manera que no puede afirmarse que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los art. 1.256 y 1.257 CC y C,Com. De hecho las consecuencias establecidas en el cláusula decimotercera para una fianza solidaria como la constituida, son las normales de toda solidaridad y e

CUARTO.- Se invoca y reitera en esta alzada como motivo de oposición pluspetición, al tener constituida entre las partes hipoteca de máximo articulada en beneficio de la sociedad para la viabilidad de su financiación, y no una mera garantía a disposición de la entidad bancaria, no siendo posible dejar su cumplimiento al arbitrio de una sola de las partes, y ese incumplimiento legal y contractual es lo que respalda la pluspetición alegada por la recurrente.

Dicho motivo de oposición no puede prosperar por cuanto la excepción de pluspetición entra en juego cuando se reclama más de lo que resulta del propio título ejecutivo, que no es el caso que nos ocupa, en el que no se cuestiona la cantidad cuya efectividad se pretende por el Banco, sino que la oposición realmente se funda en el incumplimiento de las condiciones pactadas en la hipoteca de máximo, lo cual no tiene cabida en la citada excepción.

Pero aún más, si nos atuviéramos a los términos contractuales de la hipoteca de máximo suscrita en fecha 22 de marzo de 2011, la misma se constituyó por parte de Prefabricados del Principado con el fin de garantizar la cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria y como superposición de garantía a favor del Banco Popular por un importe de 400.000 euros, y entre otras partidas los débitos por capital, intereses , incluso de demora y comisiones o gastos accesorios derivados de cualquier operación de préstamo. Y en él se establecía que 'el crédito especial que al presente se concede no supone alteración o novación de las obligaciones iniciales, que seguirán rigiéndose por sus pactos particulares, mientras no se produzca su adeudo en la cuenta especial, en cuyo caso quedarán novadas, reservándose el Banco hasta entonces el ejercicio de las acciones cambiarias personales derivadas del documento u obligación de que se trate, incluso contra terceros obligados'.

En el presente caso, la entidad bancaria no hizo uso de esa garantía hipotecaria procediendo a la reclamación directa del préstamo. Máxime cuando el principal reclamado en la presente ejecución 225.849,43 euros según resulta del acta de fijación de saldo de 13 de enero de 2017 no cubría la cantidad garantizada pues del límite máximo de 400.000 euros habían sido ya dispuestos 228.147,55 euros.



QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Junquera Quintana en nombre y representación de PREFABRICADOS DEL PRINCIPADO S.L., D. Florentino Y DÑA. Agueda contra los autos nº 308,309 y 310 de 27 de octubre de 2017 dictados por el juzgado de Primera instancia nº 6 de Oviedo en los autos de ejecución de título no judicial nº 104/2017, CONFIRMANDO esas resoluciones, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por este su auto, que es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno, lo manda y firma el tribunal.