Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00052/2021
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G.26089 42 1 2019 0006767
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000892 /2020
Recurrente: Celestino
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: DAVID NIETO CALVO
Recurrido: Ángela
Procurador:
Abogado:
AUTO Nº 52 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA IVANA MARÍA LARROSA IBAÑEZ
En Logroño, a nueve de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación procesal de DON Celestino se interpuso demanda de ejecución civil contra DOÑA Ángela por la que se solicitaba lo siguiente:
'... acuerde hacer entrega del menor a Celestino en el plazo de 24 horas, tal y como se estableció por acuerdo entre las partes, y posteriormente se adoptó resolución pertinente en Colombia, homologándose en España mediante el correspondiente exequatur. OTROSÍ DIGO, Que se prohíba a la demandada salir de la ciudad de LOGROÑO con Elias, así como se proceda a la retirada del pasaporte del menor.'
SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia se dio traslado de la demanda al Ministerio Fiscal que se opuso al despacho de la ejecución. Tras ello el Juzgado de Primera Instancia dictó con fecha 21 de octubre de 2020 Auto en cuya parte dispositiva se acordaba lo siguiente:
' 1.- Denegar el despacho de ejecución solicitado por el/la Procurador/a Sr./a. MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS en nombre y representación de Celestino, frente a Ángela, ello por los hechos y fundamentos expuestos en esta resolución.
2.- Archivar los autos, una vez sea firme la presente resolución, previo desglose de los documentos aportados, dándose de baja en los libros correspondientes.'
TERCERO.-Por la representación procesal de DON Celestino se interpuso recurso de apelación, al cual se opuso el Ministerio Fiscal. Tras ello se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el 8 de abril de 2021 siendo Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente el Ilmo Sr. Don Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes fácticos concurrentes (Resumen de antecedentes).-
Para resolver adecuadamente creemos imprescindible, por su incidencia frontal en el caso, reseñar los antecedentes fácticospreexistentes que se derivan de los distintos procedimientos habidos entre las partes (expediente digital), mediante una pormenorización cronológica de los distintos avatares acaecidos que han tenido indecencia final en la resolución adoptada por el Auto recurrido. Son los siguientes:
1.-Las partes, de nacionalidad colombiana, constituyeron pareja de hecho, siendo padres del menor Elias, nacido el NUM000/2014.
2.-Con fecha 27 de abril de 2015 la Comisaría 13 de Familia de Bogotá se suscribió por DON Celestino y DOÑA Ángela acto de conciliación acerca de custodia alimentos y visitas sobre el hijo menor de ambos Elias en el que se atribuyó la custodia del menor a la madre DON Celestino, con obligación del padre DON Celestino de abonar una pensión alimenticia y con derecho de régimen de vistas a favor del mismo. En dicho acto se hizo constar su carácter ejecutivo y que se aplicaría desde esa fecha.
3-Con ocasión de que la madre iba a fijar su residencia en Australia, en fecha 9 de agosto de 2017 ambos progenitores suscribieron un nuevo acuerdo que fue aprobado por resolución de 9 de agosto de 2017 dictada en proceso 1100131100152017-00077-00 del Juzgado de Familia de Oralidad nº 15 de Bogotá. La eficacia de dicho acuerdo se limitaba hasta el fin del año 2020, según expresamente se indicaba en su contenido, cuyos aspectos más importantes por lo que afecta al objeto de resolución de este procedimiento, eran los siguientes:
'Acuerdan que el progenitor autoriza la salida del país del menor Elias en compañía de su progenitora con destino a Tazmania, Ciudad de Hobart AUSTRALIA, hasta el año 2020 en los siguientes periodos:
a..- Entre el 29 de diciembre de 2017 al 30 de junio de 2018.
b.- Entre el 29 de diciembre de 2018 al 30 de junio de 2019.
c.· Entre el 29 de diciembre de 2019 al 30 de junio de 2020.
Durante estos períodos la progenitora ejercerá la custodia y cuidado personal del niño Elias.
Al finalizar cada período, la progenitora del niño debe retornarlo al aeropuerto de MADRID ( DIRECCION000) en ESPAÑA o al aeropuerto Internacional El Dorado en COLOMBIA, donde lo debe recibir el progenitor.
(...) El padre manifiesta que la residencia en España la fija en la CALLE000 No NUM001, piso NUM002, código postal NUM003 de la ciudad de Logroño, Comunidad la Rioja y en Colombia la fija en la CALLE001 No NUM004 - NUM005, apartamento NUM006 de Bogotá.
2.- Acuerdan que la progenitora autoriza la salida del país del menor Elias en compañía de su progenitor con destino a ESPANA hasta el año 2020 en los siguientes períodos:
a.- Entre el 30 de junio al 29 de diciembre de 2018.
b.- Entre el 30 de junio al 29 de diciembre de 2019.
C,- Entre el 30 de junio al 29 de diciembre de 2020.
(...)Durante estos períodos el progenitor ejercerá la custodia y cuidado personal del niño Elias
Al finalizar cada periodo, el progenitor del niño debe retornarlo al aeropuerto Internacional de Hobart Australia donde lo debe recibir la progenitora. La madre se compromete a comunicar la dirección donde fijará su residencia con el niño al progenitor a más tardar el 28 de diciembre de 2017 a través del correo electrónico ...'
4.-Como hemos visto, la vigencia de la resolución de de 9 de agosto de 2017 concluía a final de 2020. Dicha resolución de 9 de agosto de 2017 no preveía ningún efecto para después de esa fecha (fin de diciembre de 2020) ni tampoco dejaba sin efecto la previa resolución de 27 de abril de 2015. En conclusión, una vez transcurrido el perido de tiempo de tres años (hasta fin de 2020) durante el cual se previó la vigencia de la resolución de 27 de 9 de agosto de 2017, recuperaba la vigencia la resolución de 27 de abril de 2015 que atribuía la guarda y custodia exclusiva a la madre, con visitas a favor del padre. Todo ello, claro está, sin perjudico de que los progenitores pudieran instar ante el tribunal competente una modificación de las medidas acordadas en dicha resolución de 2015.
5.-En julio de 2019 DON Celestino se presentó en Australia con el fin de pasar 27 días con su hijo en ese país. Los días 17 y 18 de julio, la madre perdió el contacto con su hijo y el demandado; finalmente éste atendió la llamada, manifestándole que el menor se encontraba bien. El día 21 de julio de 2019, estando ya camino de España, le comunicó a la madre por whatsappque estaban volando hacia España y que había decidido que se quedaría con él conviviendo en España. Lo que acabamos de exponer resulta de la sentencia de 25 de mayo de 2020, devenida firme, dictada en procedimiento seguido sobre restitución de menores 221/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño del que derivó el Rollo de Apelación núm. 205/2020 de esta Audiencia Provincial de La Rioja, procedimiento al que enseguida haremos referencia 'in extenso'
6. -Con su hijo ya en España, en fecha 17 de septiembre de 2019 DON Celestino promovió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño procedimiento de exequaturen reconocimiento de la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada en proceso 1100131100152017-00077-00, por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá.
Por Auto de 12 de marzo de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño dictado en dicho procedimiento, en el que fue parte el Ministerio Fiscal pero no DOÑA Ángela, se acordó ' reconocer eficacia y efectos en el Estado Español a la resolución judicial de Medidas paternofiliales entre DON Celestino y DOÑA Ángela de 9 de agosto de 2017 dictada en proceso 1100131100152017- 00077-00, por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá'.Así resulta de la documental aportada con la demanda ejecutiva.
7.-Antes de recaer esa resolución de exequatur, en fecha 3 de febrero de 2020 DOÑA Ángela promovió demanda para la restitución del menor que dio lugar al procedimiento sobre retorno/ restitución de menores/ sustracción internacional del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño núm. 221/20 al que antes se ha hecho referencia.
En dicha demanda para la restitución del menor se solicitaba además, mientras durase el procedimiento y como medida cautelar, la fijación de contactos entre la madre y el menor.
Por Auto de 26 de febrero de 2020 se acordó el régimen de visitas de la madre con su hijo menor Elias durante el curso del procedimiento. Entre tanto, la madre no consta que la madre tuviera ningún contacto con el menor, pese a que según los términos de la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, el padre debería de haber entregado el meno a la madre el día 29 de diciembre de 2019 en el aeropuerto Internacional de Hobart, Australia.
8.-El procedimiento sobre retorno/ restitución de menores del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño núm. 221/20 concluyó con sentencia estimatoria de la demanda de restitución del menor de 25 de mayo de 2020, en la que se acordaba: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Dª Ángela frente a D. Celestino, con la intervención del Ministerio Fiscal y debo declarar y declaro que el traslado del menor Elias llevado a cabo por el demandado desde Australia hasta la ciudad de Logroño fue ilícito así como su retención, y por ello procede el retorno de dicho menor a su madre una vez firme esta resolución, asumiendo el padre los gastos que dicho traslado genere.'
Frente a esta sentencia, DON Celestino interpuso recurso de apelación y no entregó al menor a la madre.
En este punto conviene recordar que, como hemos visto, DON Celestino había solicitado ante los tribunales españoles el exequaturde la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, y que, de hecho, se había dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño Auto reconociendo la eficacia y efectos en el Estado Español a dicha resolución judicial. Sin embargo, según los términos de la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, cuya ejecución en España (exequatur) había solicitado DON Celestino, éste debería de haber entregado el menor a la madre el día 29 de diciembre de 2019 en el aeropuerto Internacional de Hobart Australia.
Sin embargo, el padre retenía el menor en su poder sin entregarlo a la madre.
En definitiva, se daba la paradoja de que DON Celestino estaba incumpliendo de modo frontal la misma resolución del Juzgado de Bogotá respecto de la cual él mismo había promovido el exequátur o reconocimiento de su efectividad en España.
9.-El recurso de apelación interpuesto por DON Celestino dio lugar al Rollo de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 205/2020 en la que recayó sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por DON Celestino y ratificando la entrega del menor a su madre. Esta sentencia era firme y fue notificada a la representación procesal de DON Celestino el 23 de julio de 2020 con expresa indicación de su firmeza.
10.-Después de que esta Audiencia Provincial dictase esa sentencia, la representación procesal de DOÑA Ángela, ante la falta de entrega del menor por DON Celestino, presentó escrito solicitando que le fuera entregado el menor.
A dicho escrito contestó la representación procesal de DON Celestino mediante escrito fechado el 30 de julio de 2020 en los términos siguientes: ' Todavía no ha transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario establecido en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el cumplimiento de la resolución judicial firme. (...) Conviene recordar que según las medidas adoptadas por mutuo acuerdo entre los progenitores, la guarda y custodia del menor corresponde a mi mandante desde el 1 de Julio hasta el 29 de Diciembre del año 2020. Se adjunta como documento nº 2 la resolución del Tribunal de Colombia, la cual obtuvo validez en España tras el auto 156/2020 (procedimiento de exequatur 1293/2019)...'
Tras ello el Juzgado de Primera Instancia dictó Auto de 30 de julio de 2020 con base en el art. 158 del Código Civil en el que acordaba 'Requerir a D. Celestino para que entregue al menor Elias a su progenitora en el plazo de 24 horas en el domicilio de doña Ángela, sito en CALLE002 nº NUM007, planta NUM008 apartamento NUM009; con auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado si fuera preciso en el caso de que el demandado incumpliera este mandato judicial.'
DON Celestino interpuso contra este Auto recurso de apelación, pero a pesar de que este Auto que le ordenaba entregar al menor en el plazo de 24 horas era ejecutivo (la apelación se admitía en un solo efecto) , DON Celestino no entregó al menor en el plazo de 24 horas, tal y como se le ordenaba.
En esa situación, por el Juzgado de Primera Instancia se dictó Auto de 4 de agosto de 2020 en cuya parte dispositiva se acordaba oficiar a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado competentes para que procedieran a la entrega del menor Elias a su madre con carácter inmediato.
En la fundamentación jurídica de dicho Auto se razonaba lo siguiente: 'El recurso frente a un Auto que da un plazo de 24 horas para hacerlo no es susceptible de paralizar la medida, ni es posible adoptar medida cautelar alguna que obstaculice la ejecución de una resolución firme. El Sr. Celestino debía entregar el menor, y no lo ha realizado en el plazo dado, sin perjuicio de recurrir las resoluciones que desee, lo cual ha dado lugar incluso a la presentación de una denuncia ante el Juzgado de Guardia por no haberse realizado la entrega del menor voluntariamente por su padre. Ello obliga a oficiar a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado para auxiliar en caso de ser necesario, y proceder a la entrega del m menor Elias a su madre, por estar así decidido en resolución firme. Librese el oficio correspondiente para lograr el Auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y proceder a la entrega del menor.'
Al día siguiente, 5 de agosto, DON Celestino entregó el menor a la madre.
Entretanto, el recurso de apelación que había interpuesto DON Celestino contra el Auto de 30 de julio de 2020 fue desestimado por un Auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 17 de agosto de 2020.
N
11.-La misma fecha de 5 de agosto de 2020 en que DON Celestino se vio obligado a entregar el menor a la madre, es precisamente cuando por DON Celestino se ha interpuesto la demanda ejecutiva que ha dado lugar a la presente ejecutoria.
Efectivamente, el 5 de agosto de 2020 por la representación procesal de DON Celestino se interpuso demanda de ejecución civil contra DOÑA Ángela por la que se solicitaba lo siguiente:
'... acuerde hacer entrega del menor a Celestino en el plazo de 24 horas, tal y como se estableció por acuerdo entre las partes, y posteriormente se adoptó resolución pertinente en Colombia, homologándose en España mediante el correspondiente exequatur. OTROSÍ DIGO, Que se prohíba a la demandada salir de la ciudad de LOGROÑO con Elias, así como se proceda a la retirada del pasaporte del menor.'
En la fundamentación de esta demanda ejecutiva se alegaba sustancialmente lo siguiente:
'Título ejecutivo que funda la demanda ( art. 549.1.1º LEC). AUTO 156/2020 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Logroño, PROCEDIMIENTO EXEQUATUR 0001293/2019. Se aporta el auto como documento nº 1 y la resolución colombiana como documento nº 2.'[...] 'Se pretende la ejecución del auto de homologación de la resolución extranjera, que establece que la guarda y custodia corresponde a mi mandante desde el 1 de Julio hasta el 29 de Diciembre del año 2020.Por ello debe ser Celestino el que tenga la guarda y custodia del menor Elias hasta, al menos, la fecha anteriormente señalada. (...) Que previamente se había resuelto una demanda de sustracción internacional de menores en la que se ordenaba el retorno del menor con la madre. Dicha sentencia se recurrió a la Audiencia Provincial, que confirmó la sentencia. Se aporta la sentencia de la AAPP como documento nº 3. En ningún momento se señaló un plazo para la entrega, por lo que esta parte entendió que había de aplicarse el artículo 548 de la LEC , que otorga un plazo voluntario de veinte días para llevar a cabo el cumplimiento de la sentencia. En ningún momento se pretendió obstaculizar a la justicia, sino únicamente hacer valer sus derechos legales.'
Como vemos, DON Celestino pretendía que a las 24 horas siguientes de que la madre vieran cumplida la resolución judicial firme de entrega del menor tras las vicisitudes que hemos expresado, esta le volviera a entregar a él el hijo.
Invocaba para ello como título ejecutivo la misma resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada en proceso 1100131100152017-00077-00, por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, cuyos términos él mismo había incumplido de un modo frontal, al retener al menor después del 29 de diciembre de 2019 y no entregarlo a su madre en Australia, tal como ordenaba el mismo título que ahora invoca.
12.-Por el Juzgado de Primera Instancia se dio traslado de la demanda al Ministerio Fiscal que se opuso al despacho de la ejecución. Tras ello el Juzgado de Primera Instancia dictó con fecha 21 de octubre de 2020 Auto en cuya parte dispositiva se acordaba lo siguiente:
' 1.- Denegar el despacho de ejecución solicitado por el/la Procurador/a Sr./a. MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS en nombre y representación de Celestino, frente a Ángela, ello por los hechos y fundamentos expuestos en esta resolución.
2.- Archivar los autos, una vez sea firme la presente resolución, previo desglose de los documentos aportados, dándose de baja en los libros correspondientes.'
Los razonamientos por los que este Auto fundamentó su decisión de inadmitir la ejecución fueron en síntesis los siguientes:
(...)Por la Procuradora Dña. MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, en nombre y representación de D. Celestino, se presentó demanda de ejecución frente a Dña. Ángela, en base al título ejecutivo consistente en el Auto de fecha 12 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 001, en autos EXEQUATUR 0001293 /2019 , y que reconoce eficacia y efectos en el Estado Español a la resolución judicial de Medidas paterno-filiales entre DON Celestino y DOÑA Ángela de 9 de agosto de 2017 dictada en proceso 1100131100152017-00077- 00, por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá.
'(...)Teniendo en consideración que se solicitaba la ejecución de una resolución judicial que convalidaba la adoptada por los Tribunales de Colombia, la cual concedía al padre un régimen de convivencia con su hijo desde el 29 de junio al 29 de diciembre de 2020; y que paralelamente se había tramitado en este Juzgado un procedimiento de sustracción de menores que había finalizado con el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial el 13 de julio de 2020 , por el que se acordaba que el padre había de entregar el menor a la madre, lo cual se hizo efectivo el día 5 de agosto; se apreciaba que la ejecución interesada podía contradecir lo acordado con posterioridad por la Audiencia Provincial. (...)Por Providencia de fecha 21 de Agosto de 2020 se acordó con carácter previo a resolver sobre la procedencia de despachar ejecución, dar traslado al Ministerio Fiscal para que interesara lo que considerara procedente, en interés del menor. (...)El Ministerio Fiscal ha emitido informe, que procede a unirse a los autos de su razón, en el que se dictamina que la ejecución interesada no puede prosperar dado que la guarda y custodia es ahora de la progenitora de conformidad con lo establecido en la resolución dictada por la Audiencia Provincial de La Rioja.'
'[...]En el presente caso procede denegar el despacho de ejecución de conformidad con lo previsto en los artículos 517 , 551.1 y 552.1 de la LEC , toda vez que se solicita la ejecución de una resolución judicial adoptada por los Tribunales de Colombia y después convalidada en España a través de un procedimiento de Exequatur 1293 /2019, que sin embargo entra en contradicción con lo acordado con posterioridad por la Audiencia Provincial de La Rioja en Sentencia de fecha 13 de julio de 2020 , en la que se acordaba que el padre había de entregar el menor a la madre y por lo tanto permanecer con ella en un periodo de tiempo que inicialmente correspondería al padre según el régimen de convivencia establecido en la resolución judicial dictada por los Tribunales de Colombia cuya ejecución ahora se interesa.'
14.-Por la representación procesal de DON Celestino se interpuso recurso de apelación fundamentado, en resumen, en las alegaciones siguientes:
'Por esta parte se formuló DEMANDA DE EJECUCIÓN DEL AUTO 156/2020 del Juzgado Primera Instancia nº 1 de Logroño, dictado dentro del PROCEDIMIENTO EXEQUATUR 0001293/2019 y que homologa la resolución de 09/08/2017, dictada por la Juez Doña Laura Lusma Castro Ortiz, Juez del Juzgado nº 15 de Familia de Oralidad de Bogotá DC, con nº de proceso 11001311001520170007700, siendo la parte contraria, DOÑA Ángela. (...)Se pretendía la ejecución del auto de homologación de la resolución extranjera, que establece que la guarda y custodia corresponde a mi mandante desde el 1 de Julio hasta el 29 de Diciembre del año 2020. Por ello debe ser Celestino el que tenga la guarda y custodia del menor Elias hasta, al menos, la fecha anteriormente señalada. (...) Que previamente se había resuelto una demanda de sustracción internacional de menores en la que se ordenaba el retorno del menor con la madre. Dicha sentencia se recurrió a la Audiencia Provincial, que confirmó la sentencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial acordó la entrega del menor a la madre, ya que en el periodo comprendido entre el 30/12/2019 y 30/06/2020, le correspondía el menor a ella, pero en ningún momento de la lectura del fallo le concede a la madre un nuevo periodo de custodia. (...)El Juzgado de Primera Instancia número uno de Logroño, realiza una interpretación errónea de la Resolución de la Audiencia Provincial, ya que este órgano como hemos expuesto, en su fallo no otorga un periodo de custodia nuevo a la madre.
La misma Sentencia de la Audiencia provincial señala en su fundamentación jurídica 'téngase en cuenta finalmente que no es el momento ahora de resolver ninguna cuestión acerca de la mejor solución para el menor en orden a su guarda y custodia, sino únicamente de resolver sobre la restitución del menor trasladado ilícitamente'.
Como puede comprobarse la Audiencia no entra en valorar la custodia del menor actual, sino simplemente entiende que el traslado del menor en 2019 a España no fue correcto. Pero en ningún momento determina la custodia a favor de la madre, como interpreta el Juzgado de primera Instancia.
Existe un error manifiesto por parte del Juzgado de Primera Instancia en la interpretación dada a la Resolución de la Audiencia. (...)Una vez fue requerido legalmente, mi cliente no puso ningún impedimento en entregar al menor, y así se hizo con fecha de 5 de Agosto., como consta en autos. (...) Por todo ello y dado que no existe otra resolución que regule en este momento la custodia del menor que no es sino el AUTO 156/2020 del Juzgado Primera Instancia nº 1 de Logroño, dictado dentro del PROCEDIMIENTO EXEQUATUR 0001293/2019 y que homologa la resolución de 09/08/2017, dictada por la Juez Doña Laura Lusma Castro Ortiz, Juez del Juzgado nº 15 de Familia de Oralidad de Bogotá DC, con nº de proceso 11001311001520170007700 y que establece que la custodia del menor le pertenece desde el 01 de julio de 2020 hasta el 29 de diciembre de 2020, esta debe ejecutarse en los términos solicitados en la demanda de ejecución'
15.-El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO.-1.-Los antecedentes fácticos que acabamos de reseñar conducen inexorablemente a al desestimación del recurso.
Es sabido que el art. 18 Ley Orgánica del Poder Judicial impone la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos, pero esta obligación de seguir al pie de la letra las resoluciones judiciales ha de ponerse en relación con lo que establecen los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7 del Código Civil.
El artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga al respeto de las normas de la buena fe y obliga a los órganos judiciales a rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho. De otro lado, el artículo 7 del Código Civil establece que la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y en caso de que ese ejercicio haya ocasionado daño, garantiza indemnización y medidas judiciales o administrativas que impidan que persista el abuso.
En nuestro caso, los antecedentes fácticos que hemos reseñado en el fundamento de derecho anterior, evidencian de modo claro que la demanda ejecutiva entraña una conducta contraria a las reglas de la buena fe, a la par que la ejecución que se interesa por el apelante constituye un manifiesto abuso de derecho que este Tribunal no puede en modo alguno amparar. Todo ello, por las razones que pasamos a explicar en los parágrafos siguientes.
2.-El apelante se basa (ahora) en la literalidad de los términos de la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá , cuyo reconocimiento y ejecutividad en España (exequatur) se acordó a su instancia mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de 12 de marzo de 2020, Auto que constituye el título ejecutivo que invoca ex art. 517 Ley de Enjuiciamiento Civil en su demanda de ejecución.
Conforme a dicha resolución del Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá se estableció que durante los tres años a los que el acuerdo limitaba estrictamente su eficacia (entre el 29 de diciembre de 2017 y el 29 de diciembre de 2020), regiría una custodia compartida sobre el menor por periodos de seis meses.
En virtud de este régimen, la madre tendría a su hijo en su compañía en su residencia en Australia durante los periodos siguientes: (i) entre el 29 de diciembre de 2017 y el 30 de junio de 2018 (ii) entre el 29 de diciembre de 2018 y el 30 de junio de 2019 y (iii) entre el 29 de diciembre de 2019 y el 30 de junio de 2020. A transcurrir cada uno de esos periodos entregaría el hijo a su padre en el aeropuerto, bien de Colombia, bien de Madrid ( DIRECCION000).
Por su parte el padre DON Celestino tendría al hijo en su compañía en su residencia de España (o en su residencia de Colombia), durante los periodos siguientes: (i) entre el 30 de junio de 2018 y el 29 de diciembre de 2018; (ii) entre el 30 de junio de 2019 y el 29 de diciembre de 2019; y (iii) entre el 30 de junio de 2020 y el 29 de diciembre de 2020. Al finalizar cada periodo, DON Celestino debería entregar el menor a su madre en el aeropuerto de Australia designado en esa resolución.
Por consiguiente es cierto que si nos atenemos a los términos literales de dicha resolución que constituye el título ejecutivo, cuando se interpuso la demanda ejecutiva por DON Celestino ( 5 de agosto de 2020) el menor debería de estar bajo custodia del padre.
Sin embargo, no es factible aplicar sin más la literalidad de esta resolución, pues no podemos desconocer los avatares acaecidos hasta entonces, los cuales hemos dejado cumplidamente reseñados en el fundamento de derecho precedente. Y lo que sucedió no fue otra cosa que el flagrante y frontal incumplimiento por parte de DON Celestino de los términos del mismo título ejecutivo cuyo cumplimiento literal pretende ahora hacer valer; pues haciendo caso omiso a esa resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 del Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, DON Celestino, pese a que conforme a esa resolución debería de haber volado hasta Australia para entregar al menor a su madree el día 29 de diciembre de 2019, retuvo al niño en España bajo su custodia después de esa fecha, obligando a la madre a iniciar en España para la recuperación del menor un procedimiento judicial civil de restitución del menor. En dicho procedimiento, además, DON Celestino se opuso en todo momento a las pretensiones de la madre, reteniendo la custodia del menor durante toda la tramitación e incluso después; pues no es ya que interpusiera recurso de apelación contra la sentencia que le condenó en primera instancia a la restitución del niño a la madre, sino que incluso después de que fuera firme la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja que desestimó su recurso de apelación y ratificó la procedencia de la entrega del menor a la madre, DON Celestino tampoco restituyó inmediatamente el menor a su madre; y así, pese al requerimiento que le hizo le hizo el Juzgado para que entregase al menor en el plazo de 24 horas, tampoco lo entregó, sino que en su lugar apeló también esa resolución que le requería a tal fin, dando lugar a una nueva resolución de esta Audiencia Provincial de La Rioja desestimatoria de su recurso. Solo después de que finalmente el Juzgado de Primera Instancia, ante la falta de entrega del menor, dictase el 4 de agosto de 2020 un Auto en el que acordaba librar oficio a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para que procedieran a restituir con carácter inmediato al menor a su madre, DON Celestino procedió el día siguiente,5 de agosto, afortunadamente sin necesidad de que intervinieran las fuerzas policiales, a proceder a esa entrega del menor Elias a la madre.
El resultado de este proceder de DON Celestino fue que la madre estuvo injustificadamente privada de la custodia de su hijo, pues padre lo tuvo continuadamente bajo su exclusiva custodia durante un periodo superior al año: desde que se lo llevó a España en julio de 2019, hasta que lo restituyó a la madre el 5 de agosto de 2020. En particular, DON Celestino privó a la madre de tener bajo su custodia al menor Elias durante el periodo que fue desde el 29 de diciembre de 2019 hasta el 29 de julio de 2020, periodo en que conforme a la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 del Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, la madre debería de haberlo tenido bajo su custodia en Australia.
Que en semejante situación, DON Celestino , el mismo día en que se avino finalmente a entregar al menor, 5 de agosto de 2020, interpusiera la demanda ejecutiva que da lugar a esta 'litis', interesando que en el plazo de 24 horas le fuera de nuevo restituida la custodia del menor, invocando a tal efecto como título ejecutivo la misma resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá cuyos términos el propio DON Celestino había estado vulnerando tan flagrantemente, dando lugar a la injustificada privación a la madre de la custodia del menor durante seis meses y dando lugar a un procedimiento judicial de restitución del menor, no puede tener acogida so pena de dar lugar al abuso de derecho y a una conducta frontalmente contraria a la buena fe. No peude alegar ahora DON Celestino que conforme a esa resolución le corresponde ostentar la custodia del menor entre el 29 de julio de 2020 y el 29 de julio de 2020 , cuando resulta que fue el propio DON Celestino quien con su inexplicable conducta privó a la madre ilegítimamente de su derecho de custodia durante el periodo inmediatamente anterior ( entre el 29 de diciembre de 2019 hasta el 29 de julio de 2020) , durante el cual solo DON Celestino desfrutó de la custodia de Elias, pese a que conforme a la resolución que ahora invoca, la custodia durante dicho periodo le correspondía a la madre y no al Sr. Celestino.
TERCERO.- 1.-Pero al margen de que la pretensión del apelante constituye un abuso de derecho, existen otros argumentos asimismo poderosos que abocan a su desestimación.
A este respecto, debemos indicar que en casos como este, en el que uno de los progenitores se ha visto privado de la custodia ( en caso de custodia compartida) o del disfrute del periodo de visitas debido a la conducta dolosa o culposa de un progenitor , es razonable interpretar, siempre y cuando no conste perjuicio para el menor, que el progenitor que se ha visto perjudicado por dicha conducta dolosa o culposa del otro, tiene derecho al disfrute posterior del periodo de custodia o de visitas del que se ha visto privado ilegítimamente, en fechas distintas de las que estaban inicialmente previstas y en las que no pudo disfrutar de esa custodia o visitas por la privación injustificada de que fue objeto.
Así lo interpretó por ejemplo esta Sala en Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, núm. 3/2019 de 18 de enero de 2019 ( ROJ: AAP LO 132/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:132 A ), donde en un supuesto de un progenitor que se había visto privado ilegítimamente de disfrute de parte del periodo de régimen de vistas, resolvimos del modo siguiente: '...en cuanto a los días no disfrutados por el señor Antonio del año 2017, la gastroenteritis padecida por la menor en modo alguno hubiera impedido que dicha menor quedara en compañía de su padre los días 18 a 24 de septiembre de 2017, pudiendo la menor perfectamente ser atendida por su padre en cuanto a dieta y medicación.
La realidad es, tal como razona la juez a quo y resulta de los informes del PEF, que la madre obstaculiza el régimen de visitas y compañía de la menor con su padre, impidiendo su cumplimiento conforme a lo establecido en sentencia. por lo que sus alegaciones al respecto en el escrito de recurso de apelación no pueden ser atendidas, debiendo mantenerse lo acordado en el auto apelado en cuanto a la falta de disfrute por el señor Antonio con su hija cuatro días del año 2016, 20, 21, 22, y 23 de septiembre, pues el padre recogió a la menor el 23 de septiembre a las 20,00 horas; y de seis días del año 2017, desde el 18 de septiembre a la salida del colegio hasta el 24 de septiembre a las 20,00 horas, de los que solo ha recuperado dos días según informa el PEF, el fin de semana desde 29 de septiembre a la salida del colegio al Domingo 1 de octubre a la entrega en el PEF.
Debe pues ser compensado el señor Antonio de ocho días que le correspondía disfrutar con la menor y que no pudo disfrutar por la actitud obstruccionista e incumplidora de la señora Leticia , tal como acertadamente razona el auto apelado, debiendo señalarse que las visitas y su ejecución y cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno de los progenitores, ni puede la menor ser privada de su derecho a comunicarse con el progenitor no custodio, y que conforme al art. 18 de la LOPJ las sentencias y resoluciones judiciales han de ser ejecutadas en sus propios términos.'
2.-Y es que, efectivamente, las sentencias deben ser ejecutadas en sus términos ex art. 18 Ley Orgánica del Poder Judicial; pero en nuestro caso, es evidente que la resolución judicial dictada en Bogotá partía de un régimen de custodia compartida atribuida a ambos progenitores por igual,distribuida en periodos iguales(de seis meses cada uno), y ello durante los tres años en que se extendían los efectos de dicha resolución. En la medida en que el hoy recurrente vulneró voluntariamente ese régimen, privando a la madre de la custodia del menor durante el periodo en el que tenía derecho, lógico resulta conforme a la ratioigualitaria que presidía esa resolución judicial, interpretarla en el sentido de que es procedente atribuir a la madre la custodia durante un periodo semejante a aquel del que se vio privada. De no dar lugar a esto, -al margen de amprar el abuso de derecho al que hemos aludido en el fundamento de derecho anterior-, también daríamos lugar a una desigualdad en el régimen de custodia entre los progenitores. Pues obsérvese que si el Juzgado de Primera Instancia hubiera accedido a lo que pretendía el padre con su demanda de ejecución promovida el 5 de agosto de 2020 (en la cual reclamaba que se le entregase al menor en el plazo de 24 horas) el resultado habría sido que el padre tendría bajo su custodia al menor Elias ininterrumpidamente durante mucho más de un año: recuérdese que el padre se llevó al menor a España - legítimamente- en julio de 2019 pero lo retuvo -ilegítimamente- después del 29 de diciembre de 2019 hasta ese mismo día 5 de agosto de 2020, por lo que si se accediera a lo pretendido en la demanda ejecutiva de ese mismo 5 de agosto , y se restituyera de nuevo el menor bajo la custodia del padre, es evidente que este habrá mantenido ininterrumpidamente la custodia durante más de un año. Esta solución sería sideralmente contraria al criterio igualitario que presidió la solución acordada en la resolución judicial de Medidas paternofiliales de 9 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado quince de Familia de oralidad de Bogotá, que es la que el hoy apelante invoca como título ejecutivo al haber sido reconocidos sus efectos en España por mor del Auto dictado en procedimiento deexequatur.
CUARTO.-1.-No se han generado costas procesales.
VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Celestino contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2020 recaído en ejecución 627/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, del cual deriva este rollo de Apelación núm.46/2021, la cual confirmamos. Sin pronunciamiento en costas de esta alzada.
Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.
Así por este nuestro Auto del que se llevará testimonio al Rollo, y que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
