Auto CIVIL Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 537/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECC. 3ª
Apelación 537/11
Ejecución hipotecaria 923/11 del Juzgado de 1ª Instancia 3 de Tarragona
A U T O
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA
Ilmo. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ
Tarragona, 20 de abril de 2012.
Visto en esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial recurso de apelación interpuesto por BANCO
CAM SAU (sucesor de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO), representado en esta instancia por el
Procurador/a Sra. Carrera Portusach y defendido por el Letrado/a Sr. Amills Eras, contra Auto del Juzgado de
1ª Instancia 3 de Tarragona de fecha 26-9-2011 , en procedimiento Ejecución hipotecaria 923/11, en el que
figura como ejecutante el recurrente y como ejecutado Gestió Inmobiliaria del Tarragonés 2003 S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de instancia impugnado acuerda en su parte dispositiva: 'Despacho ejecución contra Gestió Inmobiliaria del Tarragonés 2003 S.L. y sobre el bien hipotecado C. Serra d'Or núm. 49 de la Pobla de Malfumet, R.P. núm. 3 de Tarragona, finca 1521, tomo 1689, libro 32 de la Pobla, folio 136, por la cantidad de 1.917.495,85 euros en concepto de principal e intereses ordinarios, más la cantidad que en la correspondiente liquidación que se practique en esta ejecución se determine como intereses moratorios devengados desde el cierre de la cuenta, calculados al tipo equivalente de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero, más la cantidad que también se determine en concepto de intereses moratorios devengados desde el cierre de la cuenta, computados conforme al parámetro expuesto, y costas judiciales. Se despacha así también ejecución por la suma de 575.248,76 euros calculados provisionalmente por intereses moratorios y costas'.



SEGUNDO.- Con fecha 10-11-2011 se presentó por la representación de BANCO CAM SAU (sucesor de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO) recurso de apelación contra la misma.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO y siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la recurrente demanda de ejecución hipotecaria por el principal más los intereses ordinarios y moratorios pactados y calculados éstos al 25% anual, se despacha por el Juzgado ejecución pero reduciendo de oficio los intereses moratorios a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha del contrato.

Interpone recurso el ejecutante contra tal reducción, alegando, en primer lugar, que no es en el presente procedimiento, por su condición de sumario ejecutivo y con los motivos de oposición tasados, donde pueda examinarse la legalidad de los intereses moratorios; en segundo lugar, ser la ejecutada no un consumidor sino una empresa mercantil, por lo que no es aplicable la LGDCU a los intereses moratorios, ni tampoco la Ley de represión de la usura; y finalmente, por no ser aplicable el art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo.



SEGUNDO.- Respecto al primer motivo de impugnación alegado (que no es en el presente procedimiento, por su condición de sumario ejecutivo y con los motivos de oposición tasados, donde pueda examinarse la legalidad de los intereses moratorios), ya hemos dicho reiteradamente ( Autos de este Tribunal de 15 de marzo de 2011 , 20 de septiembre de 2011 , entre otros), que, ciertamente, no cabe oponer más motivos de oposición a la ejecución que los expresamente tasados en la Ley, de forma que incluso debe inadmitirse a trámite, o desestimarse si fue admitida a trámite, la oposición a la ejecución que no se base en alguno de ellos.

La LEC claramente configura el procedimiento de ejecución como un procedimiento específico, integral y autointegrado. Así la propia Exposición de Motivos (XVII) de la LEC, declara que, 'en cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa'. Procedimiento específico en el sentido de diferente al procedimiento declarativo, tanto por sus finalidades, como por los principios que lo rigen, como por las posibilidades de impugnación. Integral en el sentido de completo, habiendo pretendido la LEC una regulación del mismo sin lagunas aparentes.

Autointegrado en el sentido, por todo lo anterior, de la no necesidad de ir a normas foráneas al propio procedimiento de ejecución para resolver las lagunas que pueda presentar, lo que supondrá la no aplicación de las normas generales de la LEC tanto para los motivos de oposición como para los recursos, materia cuya regulación quedará restringida a las estrictas normas contenidas en el Libro III de la LEC.

Partiendo pues de esta configuración del procedimiento, esta Audiencia viene estableciendo de forma reiterada una interpretación y aplicación estricta en orden a la admisibilidad tanto de los motivos de oposición como de los recursos que proceden en el procedimiento de ejecución, de manera que ni son oponibles otros motivos que los expresamente establecidos en la Ley, ni son admisibles otros recursos que los expresamente establecidos en las normas reguladoras de la ejecución, sin que pueda acudirse a las normas generales de los recursos de la LEC para su admisión en los procedimientos de ejecución.

En orden a los motivos de oposición a la ejecución, claramente constituyen un numerus clausus.

Debe recordarse que lo que se pretende en el proceso de ejecución no es discutir -lo que es propio del proceso declarativo-, sino hacer realmente efectivo el derecho del que tiene a su favor un título ejecutivo.

Dicho en otros términos, lo que se pretende sin más es ejecutar un derecho o título en principio incuestionable.

Por ello, la Exposición de Motivos (XVII) de la LEC señala que 'ningún régimen legal de ejecución forzosa puede (...) pretender que todos los acreedores verán siempre satisfechos todos sus créditos. La presente Ley no pretende contener una nueva fórmula en esa línea de utopía. Pero sí contiene un conjunto de normas que, por un lado, protegen mucho más enérgicamente que hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica', y en consecuencia, continúa diciendo, 'la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución'.

Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 3ª, de fecha 11-12-2006 , entre muchos, establece que, 'como dice la Exposición de Motivos de la vigente LEC (apartado XVII), esta establece un número limitado y tasado de motivos de oposición frente al título ejecutivo, impidiendo, por tanto, que el proceso de ejecución pueda convertirse en un procedimiento declarativo, cosa que de ninguna manera se quiere, pues el ejecutante ya dispone de un título ejecutivo que, como su propio nombre indica, implica su inmediata eficacia y ejecución'.

Por tanto, no tiene formalmente cabida en los motivos de oposición de los arts. 695 y 698 LEC oponer que los intereses moratorios pactados son abusivos.

Ahora bien, cuestión distinta es que el Juez pueda así estimarlo de oficio examinando la legalidad de los mismos, examen de legalidad que procede en cualquier procedimiento judicial, incluyendo el hipotecario, criterio este pacífico en este Tribunal, pues la nulidad puede apreciarse de oficio por los Tribunales siempre y en todos los procedimientos judiciales.

Este criterio es seguido por otras Audiencias, como la de Girona, señalando su Auto de 12-1-2011, nº 4/2011, que 'esta Audiencia, en sus acuerdos de fechas 30/9/05 y 14/9/09 ha establecido el control de oficio de las demandas de juicio monitorio y ejecución de títulos no judiciales, incluidas las de ejecución hipotecaria, en lo que se refiere a la posible reclamación de intereses abusivos'.

Igualmente hemos dicho que este control de oficio por el Juez puede y debe hacerlo ya en el momento inicial, en el del admitir a trámite la demanda de monitorio o la demanda de ejecución, procediendo a su admisión -si cumple con los requisitos para la misma- pero reduciendo los intereses moratorios abusivos a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha del contrato.

No obstante este control de oficio es predicable solamente cuando el ejecutado es un consumidor pero, como diremos, no cuando no lo es.



TERCERO.- Respecto al segundo motivo de impugnación (ser la ejecutada no un consumidor sino una empresa mercantil, por lo que no seria aplicable la LGDCU a los intereses moratorios, ni tampoco la Ley de represión de la usura; ni el art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo), cabe decir que ciertamente uno de los temas más conflictivos ha sido y es si pueden los Tribunales controlar de oficio los intereses de demora, esencialmente los de los contratos de adhesión bancarios (préstamos, etc.), intereses que en muchísimos casos se mueven entre el 20% y el 30% anual.

Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones: 1.- Inaplicación de la Ley de Represión de la Usura a los intereses moratorios: Como tiene establecido la Jurisprudencia ( SSTS de 2 de octubre de 2001 , 4 de junio de 2009 y 26 de octubre de 2011 ), las prescripciones de la Ley de Represión de la Usura no son aplicables más que al verdadero interés, que es el remuneratorio, nunca al moratorio, que constituye la sanción del deudor moroso, incumplidor de sus obligaciones, del mismo modo que el juicio de abusividad sólo puede proyectarse sobre el interés moratorio, no sobre el remuneratorio. Así la STS de 26 de octubre de 2011 señala que 'esta Sala ha declarado lo siguiente: « (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908»'.

2.- Aplicación a los intereses moratorios de las normas de protección de los consumidores y usuarios cuando el prestatario sea consumidor, pudiendo y debiendo el Juez, de oficio y en todo tipo de procedimientos, considerarlos abusivos cuando excedan 2,5 veces el interés legal del dinero y reducirlos a este límite: A los intereses moratorios sí son de aplicación las normas de protección de consumidores y usuarios, cuando el prestatario sea consumidor, para examinar si son o no abusivos, y especialmente la Ley de Crédito al Consumo, cuyo art. 19 establece una norma definidora de qué puede considerarse abusivo, cuando dice textualmente: '4. En ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

En relación con este precepto legal, hay doctrina que entiende que esta norma no es aplicable directamente en materia de contratos de préstamos, porque está prevista para proteger al cuentacorrentista que, de modo expreso o por tácita concesión de la entidad bancaria, dispone de crédito incluso con descubiertos en su cuenta corriente, para la cual impone una tasa de interés, de ese crédito al descubierto, de un 2,5 veces el interés legal del dinero que no puede rebasar; pero no es en ningún caso, un interés vinculado a un incumplimiento. Por tanto no es aplicable esta limitación a los intereses de demora que tengan otra naturaleza y carácter distinto, como podrían ser los de un contrato de préstamo.

Otra doctrina entiende, en cambio, que si bien esta norma no sea aplicable directamente, no impide una aplicación analógica de la misma, como criterio orientativo en caso de aplicar facultades moderadoras. Para ello se hace una utilización analógica (al no ser posible, en muchos casos, una aplicación directa del precepto por la naturaleza del contrato en cuestión) del citado art. 19.4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios. La consecuencia será declarar en su caso el interés moratorio pactado como manifiestamente abusivo, y reducirlo a 2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato.

Es esta segunda doctrina la que se está progresivamente imponiendo, de manera que se acepta que puedan los Tribunales de oficio examinar si los intereses moratorios pactados son o no abusivos conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en caso de serlo, la posibilidad de reducirlos entonces al límite fijado por la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato).

Por tanto, siendo la finalidad de los intereses moratorios la de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, derivando su procedencia del hecho de que el artículo 1108 CC , en el supuesto de obligaciones dinerarias, establece que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del mismo texto legal consistirá en el pago del interés de demora, es posible el control judicial de estos intereses moratorios a los efectos únicamente de determinar su carácter abusivo de acuerdo con las normas de protección de los consumidores.

El actual artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, dispone que 'serán abusivas, en todo caso: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Por su parte, ya el artículo 10 bis.1 LGDCU 26/1984, de 19 de julio, consideraba como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, fijando una presunción legal de carácter abusivo a ciertas cláusulas a las que se refería la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , entre ellas '...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'; y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes. La sanción del carácter abusivo de una de estas cláusulas se fija en artículo 10.bis.2 LGDCU , la cual determina la nulidad de las mismas, autorizando la integración judicial del contrato y el uso por parte del juez de facultades moderadoras. Sobre esta base legal debe de analizarse el interés fijado unilateralmente en el contrato por parte de la financiera. Para ello hay que partir de la comparación de los diferentes intereses que pueden ser tomados como punto de referencia para la proporcionalidad del interés de demora pactado.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, o en palabras de la STS de 17 de marzo de 1998 , con referencia a las cláusulas absolutamente desproporcionadas contenidas en un contrato de leasing para fijar las consecuencias económicas del incumplimiento, añade que 'la cuantificación de estos es posible pactarla, pero ese pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado...', y continua, 'en definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere - art. 1154 CC ...'. Y lógicamente dicha proporción no se da cuando existe una diferencia muy sustancial entre el interés remuneratorio y el de demora. Para determinar tal diferencia habrá de atenderse al interés pactado en el contrato de adhesión por un lado (usualmente entre el 20% y el 30% anual) y al tipo fijado como interés legal del dinero y al interés fijado como de demora para el año que corresponda por otro lado, de manera que cuando tal diferencia sea sustancial la cláusula contractual que fijó el interés podrá ser considerada como abusiva y reducir el Tribunal tal interés al fijado por la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato).

Esta doctrina parece ser aceptada por la reciente Sentencia del TS, Civil, sección 1, de 23 de septiembre de 2010 , que declara abusivo el interés moratorio pactado del 29% anual en base al aplicable, por la fecha del contrato en cuestión, artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

Es también la doctrina seguida reiteradamente y desde hace años por este Tribunal, que ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que tienen de oficio los Tribunales para examinar si los intereses pactados son, o no, abusivos, y la posibilidad de reducirlos de oficio en este último caso.

3.- Control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor: No posibilidad de control de oficio por el Juez y necesidad de que se alegue y se acredite la abusividad: Más discutido es, si cabe, la posibilidad de control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor, como suele ser el caso de la persona jurídica mercantil.

Este Tribunal ha tenido una doctrina variable al respecto. Así, si inicialmente era partidario del control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no era un consumidor, posteriormente negó tal posibilidad.

Por ello, este Tribunal decía inicialmente, como en nuestra Sentencia de 14-7-2008 , que 'debe la Sala analizar si la cláusula de intereses moratorios pactados (2% mensual) es o no abusiva, siendo ello apreciable de oficio (v. por todas, SAP de Girona de 07-01-2008 ). Si bien la Ley 25/1984, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios no resulta de aplicación al no reunir la mercantil demandada el carácter de consumidor final, y no poderse tampoco aplicar la facultad moderadora del artículo 1.154 del CC habida cuenta de que lo que se sanciona con dicho interés moratorio es la falta de pago imputable al deudor, teniendo declarado la STS de 29-11-1997 que no es aplicable la citada facultad moderadora del artículo 1.154 CC en los supuestos de incumplimiento de la obligación, no de mero retraso en el pago (v. AAP Tarragona, Sección Tercera, de 20-10-2005), debe examinarse si resulta de aplicación al contrato suscrito por las partes litigantes en fecha 18 de noviembre de 2.003 (folio 8) la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 2,1 º ('Ambito subjetivo') declara su aplicación a los contratos que contengan condiciones generales (definidas en su artículo 1 como 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes') celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-, añadiendo en su apartado 3º que 'el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad'. Así, el artículo 8 de la Ley 7/1998 dispone que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. // 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, ...'. Pero es que, además, si bien estamos ante un contrato de préstamo y no de crédito concedido a consumidor en forma de descubierto en cuenta corriente, por lo que no resultaría de aplicación directa el artículo 19, 4º de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), como señala la SAP de Girona de 03-05-2005 'no puede negarse que en tal precepto se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, atemperando si fuere excesivo', ni excluye la posibilidad de que se considere el interés como abusivo si fuera distinto del normalmente pactado en operaciones de esta índole, teniendo en cuenta la época en que se pactó y el tipo de interés fijado en el caso enjuiciado ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), o como dice el AAP de Barcelona de 28- 10-2005 en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor, ello 'no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios'. A la vista de todo lo expuesto y a que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (18 de noviembre de 2.003) se fijó en el 4,25% para dicho año (Ley 52/2002 ), se considera que el interés moratorio pactado del 2% mensual, esto es, el 24% anual, es abusivo y desproporcionado, por lo que debe ser reducido al 10,63% anual, esto es, 2,5 veces el interés legal del dinero'. En el mismo sentido, Autos AP Tarragona, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2009 , entre otros. Igual doctrina tenemos también el AAP de Barcelona de 28-10-2005, en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor: 'no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios'. Ciertamente, no es descabellado pensar que lo que es abusivo y nulo para los consumidores lo puede ser también para las sociedades, siendo éstas en su gran mayoría pequeñas y medianas empresas, más necesitadas de préstamo para subsistir que los propios consumidores. Efectivamente, no parece una aplicación e interpretación de las normas lógica ni razonable la que permite controlar y reducir los intereses moratorios excesivos a los consumidores, por el simple hecho de serlo, que, por ejemplo, vayan a comprarse un vehículo de lujo o un bien superfluo, y negarlo en cambio a las empresas que precisan del préstamo para su propia supervivencia y desarrollo, no estando éstas actualmente, en esta época en que no hay apenas crédito, en condiciones de negociar ni rechazar prácticamente cualquier condición o pacto moratorio que quiera ponérseles en los contratos de adhesión que firmen. Por tanto, en el presente contexto histórico, no se apreciaban diferencias significativas entre la tutela que deba darse a los consumidores de la que deba darse a las empresas o no consumidores finales.

Posteriormente, sin embargo, este Tribunal negó el control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no era un consumidor, como en las Sentencias de 28 de junio y 18 de octubre de 2011 .

Examinando de nuevo el tema, e intentando superar los propios vaivenes de esta Audiencia, cabe decir: a) No procede aplicar para el control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor y reducirlos el art. 1154 CC .

Si bien este precepto habilita al Juez para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que, siendo los intereses moratorios una sanción o pena por el incumplimiento del deudor, cabría que el Juez los moderara de oficio en caso de incumplimientos parciales, lo cierto es que la Jurisprudencia no permite su uso moderador cuando se haya pactado expresamente por razón de morosidad. Así, entre muchas, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-1-2012, nº 999/2011 : 'como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable 'cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

b) No procede aplicar para el control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor y reducirlos la normativa tuitiva de los consumidores.

No cabe, ni por aplicación analógica al no haber analogía entre consumidores y no consumidores, la posibilidad de aplicar a los no consumidores la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo o la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/93 de 13 de abril, normativa toda ella aplicable exclusivamente a los consumidores y usuarios (en este sentido: AP Jaén, sec. 2ª, A 25-1-2011, nº 7/2011 ).

c) Sin embargo, el control de la abusibidad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es consumidor puede tener amparo, por ejemplo, en la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo del art. 7.2 CC , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

Así, cuando el contrato de préstamo suponga una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones de las partes contratantes, obteniendo una de ellas, el prestamista, un beneficio económico que supere, en mucho, las prácticas bancarias ordinarias, incluso en las actividades financieras más atrevidas, -y para ello basta con comparar muchas veces el enorme desequilibrio que se produce entre el interés normal del dinero con los intereses moratorios pactados-, se estará ante una conducta antisocial, representativa de un abuso de derecho, al sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, referido éste a la obtención de un rendimiento económico razonable derivado de una actividad contractual, que ha de tener el adecuado reproche social y, por ello, la procedente reacción jurisdiccional, que debe ser la reducción de los intereses a unos límites compatibles con las normas éticas y sociales que han de regir el tráfico jurídico en la realidad social y económica en la que estamos inmersos (por ejemplo, AP Málaga, sec. 4ª, S 13-11-2008, nº 643/2008 ).

Por ello, para que este control de abusividad de los intereses moratorios sea posible cuando el prestatario no es consumidor será necesario: 1) Que el prestatario lo alegue, no pudiendo por tanto el Juez de oficio hacer tal control de abusividad; y 2) Que el prestatario acredite la abusividad de los intereses moratorios en el caso concreto.

En caso que el Juez considere abusivos los intereses moratorios, el criterio de este Tribunal es reducirlos entonces a multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero.

En conclusión, reclamado en el presente caso el impago parcial de la deuda, la reducción hecha de oficio i ab initio por el Juez a quo de los intereses moratorios pactados (reduciéndolos a multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero, al considerar abusivos los pactados del 25% anual) no es ajustada a derecho al no ser un consumidor el prestatario, en base a los argumentos anteriores, debiéndose estimar el recurso, y acordar despachar ejecución contra Gestió Inmobiliaria del Tarragonés 2003 S.L. y sobre el bien hipotecado C. Serra d'Or núm. 49 de la Pobla de Malfumet, R.P. núm. 3 de Tarragona, finca 1521, tomo 1689, libro 32 de la Pobla, folio 136, por la cantidad de 1.932.290,25 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios al cierre de la cuenta, más la suma prudencial de 579.687 euros calculados provisionalmente para intereses moratorios desde el cierre de la cuenta hasta el completo pago y costas judiciales.



CUARTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC , al estimarse el recurso, no procede imponer las costas del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAM SAU (sucesor de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO) contra Auto del Juzgado de 1ª Instancia 3 de Tarragona de fecha 26-9-2011 , en procedimiento Ejecución hipotecaria 923/11, acordando: 1.- Despachar ejecución contra Gestió Inmobiliaria del Tarragonés 2003 S.L. y sobre el bien hipotecado C. Serra d'Or núm. 49 de la Pobla de Malfumet, R.P. núm. 3 de Tarragona, finca 1521, tomo 1689, libro 32 de la Pobla, folio 136, por la cantidad de 1.932.290,25 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios al cierre de la cuenta, más la suma prudencial de 579.687 euros calculados provisionalmente para intereses moratorios desde el cierre de la cuenta hasta el completo pago y costas judiciales.

2.- No procede imponer las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma, e interésese de aquél acuse de recibo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintiseis de abril de dos mil doce. Doy fe.