Auto CIVIL Nº 539/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 969/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM.969/2015
Autos: INCIDENTE EXTRAORDINARIO OPOSICIÓN HIPOTECARIO NÚM.521/2012
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA NÚM.2 DE POZOBLANCO
AUTO Núm.º539/2015
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D. Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Pozoblanco, en los Autos de Ejecución Hipotecaria Núm.521/2012 se dictó auto de fecha 12.2.2014 cuya parte dispositiva dice: ' 1º) SSª ACUERDA desestimar la solicitud de incidente de nulidad de actuaciones interpuesto, declarando que NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.

2º) SSª ACUERDA continuar con la presente ejecución instada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo en nombre y representación de la entidad 'BBK Bank Cajasur S.A.U.' contra D.

Raúl , Dª. Felicisima , D. Luis Alberto y Dª. Pura , acordando la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta contenida en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario firmado el día 21 de marzo del año 2007, relativa a la limitación del interés remuneratorio -cláusula techo/suelo-, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en cuestión y ordenado a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, fijando el interés de demora en el 15%, motivo por el que se requerirá por un plazo de 10 días a la entidad ejecutante para que haga el recálculo de las cantidades debidas como intereses de demora'

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía María Jurado Guadix, en representación de DÑA. Felicisima , y dentro del plazo conferido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2015, de 25 de Mayo, de Medidas Urgentes en Materia Concursal , se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando se dicte resolución por la que se revoque la resolución recurrida y se declare el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutante.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo, en representación de BBK BANK CAJASUR, S.A.U., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día 10.12.2015. Es ponente de esta resolución Dña. Cristina Mir Ruza.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo hipotecario, la parte ejecutada promovió incidente solicitando que se declarara la nulidad de todas las actuaciones al existir una serie de cláusulas abusivas, cuales son la relativa al vencimiento anticipado, la cláusula suelo-techo, la liquidación de la deuda, y la que fija los intereses moratorios.

Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto el 12.2.2014 que dedica el fundamento jurídico 1º a las deficiencias formales denunciadas, el fundamento jurídico 2º a la alegada falta de legitimación activa, el fundamento jurídico 3º a la denominada cláusula suelo-techo, el fundamento jurídico 4º a la que determina los intereses moratorios, el fundamento jurídico 5º a la cláusula de vencimiento anticipado, y el fundamento jurídico 6º a la liquidación unilateral de la deuda, concluyendo (por lo aquí importa) que no procede hacer pronunciamiento acerca de la cláusula de vencimiento anticipado al haberse producido un impago de cuotas desde el 21.5.2011 (siendo así que la liquidación del saldo está fechada el 19.9.2012), que la cláusula suelo es nula por ser abusiva y por ello se ha de tener por no puesta, y tras declarar la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios, fija el interés de demora en el 15%, motivo por el que requiere a la ejecutante para que haga el recálculo de las cantidades debidas como intereses de demora .

Contra dicho auto se alza la parte ejecutada personada esgrimiendo (1) la nulidad de la cláusula pacto de liquidez, (2) la nulidad del auto recurrido al no dejar sin efecto los intereses de demora limitándose a reducirlos al 15%, (3) la existencia en el título ejecutivo de la cláusula suelo, (4) falta de liquidez de la deuda que impide que siga adelante la ejecución despachada, y (5) el carácter abusivo de la cláusula que determina el vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los distintos motivos en que se articula el recurso, ha de traerse a colación la alegación que inicialmente se esgrime en el escrito de oposición al recurso, cual es que la parte demandada en ningún momento ha formulado incidente extraordinario de oposición, en tiempo y forma, y por lo tanto nunca ha habido un auto que resolviera incidente de oposición que recurrir en apelación, y que contra la resolución ahora apelada ya interpuso la Sra. Felicisima recurso de apelación que fue tenido por desierto con fecha 16.5.2014.

Ha de recordarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 216 , contempla unos de los principios informadores del proceso civil, cual es el principio dispositivo, esto es, el de la vinculación del Tribunal a la pretensión procesal delimitada por las partes, teniendo el Tribunal que respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión y la oposición del demandado a la misma, en la resolución que lo decida. Ahora bien, no sólo ello no impide al Juez hacer las valoraciones pertinentes en orden a determinar las consecuencias que conforme a las normas procesales tiene la declaración realizada en la resolución, sino lo que es más importante, no puede obviarse que partiendo de la condición de consumidores de los ejecutados, es posible la declaración de oficio de la nulidad de un contrato o determinadas estipulaciones del mismo. La posibilidad de ser apreciada de oficio ya fue señalada por la doctrina al constituir el mecanismo mas eficaz de protección de los derechos de los consumidores (invocando en su apoyo el principio constitucional de protección efectiva de los intereses económicos de los mismos que proclama el art. 51.1 de la CE , en mandato que debe informar, según el propio art. 53.3 de la propia CE 'la practica judicial'), y, además, deriva de la Directiva 93/2013CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, habiendo declarado el T.J.U.E., desde la sentencia de 27.6.2000 , la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas. Considera el TJUE que, conforme al principio de contradicción, sólo en caso de renuncia le está vedado al juez intervenir de oficio; en los supuestos de silencio está habilitado para entrar a conocer y resolver en sentencia.

Pero es más, no es cierto que en el caso de autos fuera el Juzgador de Instancia el que procediera de oficio al examen de determinadas cláusulas, sino que el examen vino motivado por el escrito presentado por la ejecutada Sra. Pura , a quien se le denegó el derecho a la asistencia jurídica gratuita (folio 113, resolución cuya impugnación fue desestimada, Auto de 9.7.2013 (folios 122 y 123). De ese escrito se le dio traslado a la parte ejecutante por Diligencia de Ordenación de fecha 7.10.2013 (folio 120), quien contesto por escrito de fecha 15.10.2013 (folios 125 y s.s.), y por providencia de fecha 25.10.2013 se señaló vista, a la que compareció la Procuradora y Letrada de la también ejecutada Dña. Felicisima . En dicho acto, el juzgador (minuto 00.35) otorga el turno de palabra a 'la parte que ha presentado el escrito', manifestando la Letrada de la Sra. Felicisima que interesa la nulidad de las actuaciones por existir una serie de cláusulas abusivas determinantes de la nulidad. De hecho expone que viene en representación de Felicisima (minuto 00.55) y el Juzgador le permite seguir (minuto 1.23), y por lo que aquí importa, esgrime el carácter abusivo de la cláusula suelo (minutos 7.04-8.45), la que fija el interés de demora (8.50), lo que conlleva la falta de liquidez de la deuda (9.22). También esgrime la nulidad de la cláusula de resolución anticipada (9.33), y termina interesando el archivo y sobreseimiento del procedimiento (minuto 11.14). La ejecutante se opuso (minuto 11.23) y se recibió el incidente a prueba (proponiéndose la documental que obra en autos), por lo que sí ha existido una verdadera oposición. Debe tenerse en cuenta la subsanabilidad de los defectos de que adolezcan los actos procesales de las partes ( artículo 231 LEC ). En este sentido es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 163/1985 , 117/1986 , 140/1987 , 5/1988 , 39/1988 , 57/1988 , y 164/1991 ), que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , procurando siempre que sea posible la subsanación de los defectos a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva. En este sentido, el citado artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal cuidara de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes. Y el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , impone a los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , la obligación de resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, de modo que sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuera insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Por lo expuesto, aún cuando el escrito fue presentado sin firma de abogado ni procurador, como quiera que en el acto de la vista convocada al efecto se personaron los profesionales designados para la defensa y representación de la hoy apelante, considera este Tribunal que fueron subsanadas tales deficiencias.

Es cierto que por Decreto de 16.5.2014 fue tenido por desierto el recurso interpuesto por la Sra.

Felicisima en el Rollo 413/2014, pero también lo es que era criterio de este Tribunal de apelación (sirvan de ejemplo, el Auto de 24.4.2014 -Rollo núm.363/2014 - y el Auto de 2.7.2014 -Rollo 595/2014, que a su vez citan los Autos de 3, 5, 14, 21 y 25 de febrero de 2014), que en estos incidentes de ejecución del artículo 695.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabía interponer recurso de apelación más que por la entidad acreedora y cuando se ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva, según determinaba el artículo 695.4 de la misma Ley. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal, en su Disposición Final Tercera, incluyó una modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , estableciendo que ' el apartado 4 del art. 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , queda redactado en los siguientes términos: 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten '. En su exposición de motivos se indicaba que 'la disposición final tercera modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para adaptarla a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 . Con ello, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible', por lo que ninguna incidencia puede tener aquella resolución.

Por lo demás, la Ley 9/2015 de 25 de mayo de 2015, en su Disposición transitoria cuarta , viene a regular el régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, estableciendo que 'En los procedimientos de ejecución en curso antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley, que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble, las partes ejecutadas dispondrán de un nuevo plazo preclusivo de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley'. Como quiera que esta Ley (Disposición Final Décima) entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», lo que tuvo lugar en el BOE 125/2015, de 26 de mayo de 2015, es claro que el recurso de apelación presentado el 25.6.2015 (folio 271) lo estaba dentro de plazo. Es más, el TJUE el 29.10.2015 ha dictado sentencia en el asunto C 8/14 (respondiendo a una cuestión prejudicial formulada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell), en la que precisamente declara que el plazo preclusivo de un mes para que el consumidor pudiera denunciar la abusividad de las cláusulas, a contar desde su publicación en el BOE, (comenzando a correr sin que los consumidores sean informados personalmente) establecido en la disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013 , es contrario a la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

En conclusión, se considera que el recurso de apelación está bien admitido, y debemos examinar seguidamente el mismo.



TERCERO.- El primer motivo del recurso está relacionado con el pacto de liquidez. Se esgrime que no se encuentra en la escritura cual es la forma pactada para liquidar la deuda.

Se ha de recordar no sólo la validez del pacto de liquidez, pues está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1.932 y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005) habiéndose declarado por el Tribunal Supremo que se trata de un pacto válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS.

30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520,1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -, sino lo que es más importante, que la escritura de constitución de hipoteca objeto de ejecución lo es para garantizar un préstamo, no una cuenta corriente, por lo que como quiera que en la propia escritura se expresa su nominal, intereses pactados, y bases para su liquidación, y desde luego, la descripción de la finca hipotecada y tasación de la misma en cumplimiento del imperativo contenido en el art.

682 LEC , el saldo reclamado pudo reflejarse en el documento que a tal efecto se acompañó con la demanda, cual es el acta de certificación de saldo de fecha 19.9.2012 (folios 54 a 62), lo que no limita para nada el acceso a la justicia por parte del ejecutado, dado que si considera que la liquidación está mal realizada se pudo oponer, como está previsto en el artículo 695.2 LEC .

Por todo ello se concluye que la certificación unilateral de la deuda no implica ningún desequilibrio entre las partes ni ningún abuso de derecho que permita decretar nulidad alguna.



CUARTO.- La siguiente alegación del recurso versa sobre la cláusula de intereses de demora.

Esgrime la apelante que el Juzgador de instancia si bien declara abusivos los intereses moratorios, en contra del criterio establecido por el TJUE, los integra y solicita un recálculo a la entidad bancaria al 15%.

La resolución apelada aplica el que hasta hace poco ha sido el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, al haber considerado el auto apelado que el porcentaje anual pactado del 18% resulta muy superior al que corresponde por la aplicación de la doctrina derivada del art. 114 de la L.H ., por lo que acordó requerir a la ejecutante para que llevara a cabo un recálculo de dichos intereses al 15% (triple del interés legal del dinero -5%- a la fecha de celebración del contrato de subrogación de acreedora en préstamo hipotecario - el 21.3.2007- según la Ley 42/2006 de 28.12.2006). Sin duda tuvo en cuenta que la Ley 1/2013 había dado respuesta legal a esta problemática, puesto que sus previsiones son aplicables a los préstamos concedidos antes de su entrada en vigor y a los procesos de ejecución hipotecaria iniciados y no concluidos, por mor de la Disposición Transitoria Segunda de la propia Ley, que establece que 'dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución ...

no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución, el secretario judicial .... dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'. Es decir, cuando se apreciaba la abusividad de la cláusula de intereses moratorios se mantuvo que lo que correspondía es proceder conforme se prevé en esa Disposición Transitoria.

Ahora bien, este criterio tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13, C-485/13 y C487/13, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Marchena ha sido modificado.

Como se indica en en el Auto de fecha 2.2.2015 dictado por los cinco magistrados que conforman esta Sección 1 ª, que es la única Sección Civil, para unificar doctrina, haciendo uso de la facultad que establece el art.197 de la L.O.P.J ., la STJUE de 21.1.2015 señala que en la medida que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional. Por ello, concluye que la fijación por ley de ese límite no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 , que no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva, y que en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

Procede por ello, y puesto que el Auto apelado considera abusivo el interés moratorio del 18% contenido en el título ejecutivo (pronunciamiento firme) dejar sin aplicación tal cláusula sin poder acudir al recálculo del triple del legal, es decir, con la consecuencia de la inaplicación de cualquier interés de demora, puesto que ni el contrato puede ser integrado ( artículo 83 LGDCU ), ni ya es posible, conforme a la STJUE 21 enero 2105, la aplicación supletoria de una norma nacional de derecho dispositivo.



QUINTO.- El auto apelado, pese a apreciar la nulidad de la cláusula suelo, no acuerda el sobreseimiento de la ejecución.

En efecto, el auto apelado declara el carácter abusivo de la cláusula suelo-techo, pronunciamiento que no es impugnado por la ejecutante, por lo que la única cuestión que ha de analizarse es la relativa a las consecuencias y en particular sí se debió acordar la nulidad de la cláusula y el sobreseimiento una vez que cabe comprobar que en la determinación de la deuda reclamada había sido aplicada la cláusula suelo (véase el acta de liquidación de la deuda, folios 58 vuelto a 62).

Ha de darse la razón a la apelante (motivos 3º y 4º) en la medida que el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece que se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, mientras que en otro caso se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Previsión que debe ponerse en relación con el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , que permite la integración contractual cuando la cláusula declarada nula permita la subsanación de la situación de desigualdad entre las partes y no la admite cuando ello no sea posible. Piénsese que esta Audiencia Provincial ha mantenido (así Auto de fecha 27.1.2014, Rollo 72/14, criterio reiterado en múltiples resoluciones posteriores) en relación con las consecuencias sobre la ejecución de dicha declaración de abusividad, que la aplicación por parte de la entidad prestamista de la cláusula abusiva afecta a la fijación del precio del contrato y que la liquidación del saldo deudor notificada a los ejecutados es por ello incorrecta, siendo precisamente dicha liquidación el fundamento de la ejecución. Debe tenerse en cuenta que el cálculo basado en una estipulación ineficaz hace que la cantidad reclamada sea inexigible. Como decíamos en el Auto de fecha 23.7.2014 (Rollo 622/2014), 'una cláusula suelo es determinante del precio, pues establece la remuneración que el prestatario debe abonar al prestamista, de forma que éste ha dado por vencido el préstamo en virtud de que la ejecutada ha dejado de pagar cantidades que habían sido calculadas conforme a una cláusula ineficaz (por no superar en el caso concreto el control de transparencia). La liquidación que sirve de fundamente a la ejecución es, por ello, incorrecta. Incorrección que afecta al precio y a las cuotas cuyo impago determina el procedimiento de ejecución. Es cierto que la liquidación puede reflejar los efectos de otras cláusulas que podrían ser abusivas (intereses de demora, por ejemplo), pero la nulidad de éstas no constituye el fundamento de la ejecución, sino que son una consecuencia accesoria del incumplimiento. Y es, en suma, que la nulidad de una cláusula suelo provoca la pérdida de virtualidad jurídica del incumplimiento que da lugar al vencimiento anticipado y al ejercicio de la acción ejecutiva. Por ello, si la ley exige que se notifique al prestatario una liquidación correcta y no viciada por una cláusula nula que afecta a un elemento esencial de la obligación como es el precio (interés remuneratorio), la consecuencia debe de ser acordar el sobreseimiento de la ejecución y no únicamente una subsanación de lo indebidamente liquidado por vía de un nuevo cálculo de lo adeudado, teniendo en cuenta la nulidad apreciada'.

Como consecuencia de lo cual, debe ser estimado el recurso de apelación en el sentido de acordar que declarada la nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva lo procedente es el sobreseimiento de la ejecución.



SEXTO.- Por último indica la representación procesal de la ejecutada que la cláusula de vencimiento anticipado pactada (que permitía la resolución con un sólo incumplimiento, por previsible que fuera) debe ser reputada como abusiva, con independencia del criterio con el que haya sido aplicada.

Para valorar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debemos acudir a la STJUE de 14 de marzo de 2013 donde se fijan unos parámetros específicos para ponderar si este tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas. En concreto se requiere que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial, que el incumplimiento tenga un carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, que esa facultad constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y que el derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

También debemos distinguir el contexto procesal en el que se examina la cláusula de vencimiento anticipado. Si en un juicio declarativo se invoca la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado antes de que se haya producido cualquier incumplimiento, el Juez únicamente habrá de apreciar la redacción literal de la cláusula; por el contrario, si esta misma cláusula es valorada en un procedimiento hipotecario o de título no judicial, no sólo hay que analizar los términos de la cláusula sino las concretas circunstancias en que se ha ejercitado. Por tanto, el criterio determinante para valorar la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución es la concurrencia de un incumplimiento suficientemente grave, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que se ha ejercitado dicha facultad.

En esta materia, recientes sentencias, entre otras la Sentencia de la Sección 21 bis de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2013 , exponen que ' Se hace preciso destacar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y al respecto la SAP de La Coruña, sección 3ª, de 6 de mayo de 2011 indica: Por otra parte, las cláusulas por las que se establece el vencimiento anticipado de los préstamos, incluyendo los hipotecarios o en los contratos de arrendamiento financiero y similares operaciones financieras, es plenamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en nuestra jurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 , 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008 , entre otras) '. Como refiere el Auto de la Sección 6ª de la AP Alicante, 15 de julio de 2013 , ' De acuerdo con el criterio expuesto, la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, especialmente por impago de las amortizaciones pactadas, se ha vinculado al carácter justificado de la previsión contractual, exigiendo que la conducta desencadenante atribuible al cliente y que apoye la operatividad de la facultad tenga, objetivamente, entidad suficiente, tanto cualitativa como cuantitativamente '.

Pues bien, proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, y puesto que el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser considerado en abstracto sino en función del modo en que es aplicada por la entidad bancaria, se observa que la entidad bancaria no ha aplicado el tenor literal de la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no cabe predicar su carácter abusivo.

En efecto, se fundamenta en un incumplimiento esencial y principal del acreditado y no meramente accesorio o irrelevante. La expresada cláusula, en la forma en que ha sido manejada por la ejecutante y en cuanto vencimiento anticipado de la operación que sirve de título para el despacho de la ejecución tras el impago de los ejecutados de las cuotas del préstamo hipotecario referidas a los meses de mayo de 201 a septiembre de 2012 no puede ser considerada abusiva. Piénsese que el legislador ha considera un mínimo de tres meses impagados como requisito procesal de viabilidad para el despacho de las ejecuciones hipotecarias posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 15 de mayo (tanto si se ejercita la cláusula de vencimiento anticipado como si meramente se reclaman los plazos vencidos e impagados, según el art. 693.1 LEC ) y tal criterio legal (de exigencia mínima de tres incumplimientos) debe tenerse en cuenta como punto de referencia al valorar la cláusula o la conducta contractual de la parte ejecutante al ejercitar dicha cláusula. Además, la citada Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 establece en el apartado 73 que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate', y en el caso de autos, el impago de dieciséis cuotas es lo suficientemente grave, sin que conste ningún ofrecimiento para 'ponerse al día'.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de primera instancia, no sólo no ha habido una estimación integra de la oposición a la ejecución, lo que supone de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2 de la LEC que no se realice expresa imposición, sino que también ha de tenerse en cuenta que concurren serias dudas de derecho dada la complejidad de las cuestiones resueltas y las modificaciones legales y jurisprudenciales que se han sucedido durante la tramitación de la ejecución.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía María Jurado Guadix, en representación de DÑA. Felicisima , representada en esta alzada por el Procurador Sr.Cañete Vidaurreta, contra el Auto dictado en la Ejecución Hipotecaria seguida con el número 521/2012 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.2 de Pozoblanco en fecha 12.2.2014 , REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida, SE ACUERDA sobre la base de la abusividad de la cláusula suelo EL SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN y que por ser abusiva la cláusula que los fija no cabe reclamar interés moratorio de ningún tipo. SE CONFIRMAN el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada. No hacemos expresa condena en costas en el recurso ni condena en la primera instancia.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.