Auto CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 274/2017 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120168009024

Recurso de apelación 274/2017 -C

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 38/2016

Parte recurrente/Solicitante: Raúl

Procurador/a: Rosa Guitart Casablancas

Abogado/a:

Parte recurrida: Bibiana, CAIXABANK, S.A., Camila

Procurador/a: Ivo Ranera Cahis

Abogado/a: Emilio Baucells Truchuelo

AUTO Nº 54/2020

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO Magistrados:

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Ignasi FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA

Barcelona,a 16 de enero de 2019

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Oposición a la ejecución hipotecaria 38/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat, a instancias de Raúl frente a CAIXABANK SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos, por Raúl y la impugnación adhesiva de CAIXABANK SA, contra el Auto dictado en los mismos el 5 de enero de 2017.

Antecedentes

Los autos antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establecen en sus partes dispositivas lo siguiente:

' Estimando parcialmente la oposición suscitada por la representación de Don Raúl, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivo del pacto sexto de la póliza de préstamo hipotecario de 15 de abril de 2004 relativo a los intereses de demora.

En su consecuencia ACUERDO que la ejecución siga adelante por la cantidad de 163.058,85 € de principal y la cifra que se calcule provisionalmente para gastos y costas de ejecución.'

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación, por Raúl, mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición e impugnación, que nuevamente fue trasladada a la apelante principal que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2020.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del Recurso.

Por Auto de 29 de enero de 2016, se despachó ejecución hipotecaria, por el Juzgado, por la cantidad de 163.637,07 € por todos los conceptos, más la cantidad de 36.000 € para intereses y costas que se devengaren durante la ejecución.

Raúl formuló, oposición a la ejecución fundada en la nulidad del pacto de los pactos de: interés variable. comisiones, intereses moratorios y vencimiento anticipado.

La parte ejecutante impugnó las oposiciones interesando la desestimación de todos los motivos.

El Juzgado de 1ª Instancia estima parcialmente la oposición y anula el pacto de intereses de demora y minora de la cantidad por la que se ha despachado ejecución, las cantidades que se sustentan en el referido pacto.

Frente al referido Auto, interpone recurso de apelación el ejecutado insistiendo en la nulidad del pacto de vencimiento anticipado y, asimismo, la nulidad del pacto de intereses intereses variables y el octavo relativo a la constitución de hipoteca en cuanto a costas y gastos.

La ejecutante se opone e impugna, de forma adhesiva, la resolución dictada por cuanto entiende que el pacto de intereses de demora no es abusivo y subsidiariamente debe acordarse que se devengue el interés remuneratorio.

Por Providencia de esta Sala, se acordó suspender la deliberación a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial comunitaria planteada por el Tribunal Supremo, relativa al vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- Nulidad del pacto de vencimiento anticipado

En el presente caso, el recurrente principal plantea la nulidad del pacto de vencimiento anticipado (cláusula 6ª BIS).

Señala el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'

La abusividad del pacto de vencimiento anticipado concurrirá en la medida que su inclusión suponga un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor.

El TJUE en el apartado 73 de la Sentencia C-415/11 de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) nos ofreció los parámetros para valorar si concurre el referido desequilibrio:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Si hacemos el ejercicio de subsumir la aplicación del pacto a los criterios facilitados por el TJUE, resulta que para considerar abusivo el pacto se deben valorar las siguientes circunstancias:

1. Si el vencimiento anticipado depende del Incumplimiento por el consumidor una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate

2. Si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo

3. Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia

4. Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Junto a ello, hemos de tener presente que el pacto que se analiza es uno y es inescindible ninguna de sus partes, como claramente nos indica la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (Abanca).

Pues bien, el pacto analizado contiene una pluralidad de supuestos de vencimiento anticipado que no superan el requisito de estar previstos para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

En nuestro caso, basta una lectura de los supuesto de vencimiento para percatarse que el impago de una cuota, o parte de ella, no supone un incumplimiento tan grave si se pone en relación a la duración del préstamo y su cuantía.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre:

' Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Por ello, debemos concluir que el referido pacto es nulo por abusivo al producir, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sin embargo, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº463/2019 del Pleno de 11 de septiembre de 2019, aunque la cláusula 6ª se deba declarar nula, al tratarse de una cláusula esencial del contrato, sin la cual no podría éste subsistir, debiendo declararse la nulidad de todo el préstamo; y siendo ello muy perjudicial para el prestatario, procede aplicar las condiciones legales de vencimiento anticipado que regula el actual artículo 693.2 de la LEC.

Como señala la referida sentencia:

'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).'

Así pues, habiendo dado el prestamista por vencido el préstamo objeto de ejecución, el 13 de julio de 2015, dentro de la primera mitad de la vida del crédito, (2004-2034), tras 14 impagosde cuotas mensuales, por importe en conjunto de 11.710,33 €, representativas del 6,5%del capital prestado, procede el vencimiento anticipado del mismo por la aplicación supletoria de una norma imperativa, al considerar que la nulidad del contrato de préstamo dejaría al consumidor en una peor posición, tal y como argumenta la Sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre:

'Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.'

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO.- Nulidad del pacto de interés variable referenciado al índice IRPH

Por lo que se refiere a la pretendida nulidad del tipo de referencia del interés ordinario variable, concretamente el índice de referencia de préstamos hipotecarios ( IRPH), dado que se trata de un índice público recogido en el BOE tras el cálculo efectuado por el Banco de España, debemos mantener nuestro criterio contrario a su nulidad, ya que, de un lado, se refiere al precio, que, como elemento esencial el contrato, no es susceptible de ese tipo de control; y, de otro lado, consideramos que dicho índice cumple las condiciones de claridad y transparencia.

Así se concluye en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre, que, en síntesis y en su parte ahora relevante, transcribiremos parcialmente.

En primer lugar, en su FJ 5º, explica el concepto de IRPH, en los siguientes términos:

' QUINTO.- El tipo de referencia IRPH

1.- Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ( IRPH ) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE.

En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos ( IRPH -Bancos), las cajas de ahorros (

IRPH

-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario ( IRPH -Entidades). (...)'

Y en el FJ 6ª), se concluye que:

' SEXTO.- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH

1.- Como hemos visto, el IRPH -Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH - Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio )'.

Por ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- Pacto octavo de constitución de hipoteca

Indica el recurrente principal que entiende nulo y abusivo el referido pacto por cuanto establece una una garantía hipotecaria por importe de 36.000 € en concepto de costas y gastos, y ser ello contrario a lo dispuesto en el artículo 575.1 bis de la LEC.

El motivo no puede prosperar, ya que el auto recurrido señala que se despacha ejecución por ' la cifra que se calcule provisionalmente para gastos y costas de ejecución.', con lo que dicha cifra no está todavía determinada y la misma se determinará conforme a la ley.

El pacto del que se invoca la nulidad únicamente constituye la garantía hipotecaria pero no determina la cantidad que se devengará en el procedimiento en concepto de costas ni de intereses.

En consencuencia la mera constitución de una garantía para obligaciones procesales que se determinarán, en todo caso, judicialmente, no puede ser objeto de abusividad.

QUINTO.- Nulidad del pacto de intereses de demora

La parte ejecutante, formula impugnación adhesiva de la resolución en cuanto a la declaración de nulidad del pacto de intereses de demora.

El contrato de financiación, que sustenta las cantidades reclamadas, estipula en su condición sexta un interés de demora del 20,5%.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 364/2016, de 3 de junio por remisión a la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , razona por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.'

También resulta de aplicación la argumentación que se hace en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:

'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es ' el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Y se señalan las pautas establecidas por el TJUE para el enjuiciamiento de la abusividad:

'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Así mismo, señala que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Así pues, en el presente supuesto habiéndose estipulado contractualmente un interés de demora del 20,5%, cabe considerarlo abusivo y por ello nulo, por cuanto, excede los dos puntos porcentuales que se deberían devengar como máximo sobre el interés remuneratorio que se pactó y, por ello, procede declarar nulo dicho pacto.

Queda por abordar la consecuencia de la nulidad del pacto de intereses de demora.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Sin que quepa tampoco aplicar el interés legal ( art. 1108 del CC) como derecho supletorio en ausencia de pacto porque este pacto sí que ha existido pero ha devenido nulo, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril.

En consecuencia, se devengará únicamente el interés remuneratorio conforme a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo 671/2018 de 28 de noviembre.

En consecuencía se confirma al detracción de la cantidad señalada en el Auto recurrido, sin perjuicio que se proceda en fase de liquidación de intereses a liquidar al tipo del interés remuneratorio, los intereses devengados desde el impago hasta el completo pago.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado por el ejecutado determinaría que se impusieran las costas a la recurrente ( art. 398 LEC )así como la pérdida del depósito, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Sin embargo, considerando el Tribunal que han existido importante dudas de derecho sobre la validez del pacto de vencimiento anticipado, al momento de interponerse el recurso, que han justificado hasta la formulación de una cuestión prejudicial por parte del Tribunal Supremo, no se condenará en costas de primera instancia del incidente a la recurrente.

En cuanto a las costas de la parte impugnante adhesiva, la estimación parcial de su recurso supone, igualmente, que no se impongan a ninguna de las partes.

En consecuencia, manteniéndose una estimación parcial de la oposición formulada, se confirma la decisión de la instancia en cuanto a las costas del incidente de oposición.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Raúl contra el Auto de 5 de enero de 2017, dictado en la pieza Oposición a la ejecución hipotecaria 38/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat y, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación adhesiva formulada por CAIXABANK SA, en el extremo de completar la resolución dictada en el sentido de señalar que se continuará devengando el interés pactado como remuneratorio hasta el completo pago de las cantidades debidas.

No se imponen las costas de la 1ª Instancia y de la apelación a ninguna de las partes.

Este Auto es firme y contra él no cabe interponer recurso de casación.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados