Auto CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 203/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00054/2020

Modelo: N10300

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37274 42 1 2018 0001598

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.3 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018

Recurrente: Marcelina, Jesus Miguel

Procurador: LUIS BALLESTEROS MELCHOR, LUIS BALLESTEROS MELCHOR

Abogado: JOAQUIN DE COLSA ESPINOSA,

Recurrido: Martina, Carlos Jesús

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ MEDINA, MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ MEDINA

Abogado: LUIS ANGEL PEREZ BARTOLOME, JOSE LUIS DEL REY GARCIA

AUTO Nº 54/2020

PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

MAGISTRADOS

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca, a cuatro de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

1º.-El día tres de mayo de dos mil diecinueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Salamanca se dictó Auto en Juicio de Procedimiento Ordinario N º 192/2018 , Rollo de Sala Nº 203/2020,cuya Parte Dispositiva es como sigue:

'Que apreciando el defecto legal en el modo de proponer la demanda debo acordar y acuerdo el sobreseimiento de las presentes actuaciones y con imposición de costas a la parte demandante.'

2º.-Contra referida Resolución se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante, y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución revocando el Auto de instancia por los motivos que se dejan referenciados en este recurso, dejando sin efecto el sobreseimiento de las actuaciones, ordenando seguir las actuaciones por sus tramites, condenando a la parte demandada a pagar las costas si se opusiere.

Dado traslado de la interposición del recurso a las partes contrarias, para presentar escrito de alegaciones, por éstas se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos, confirmando en todos los términos impugnados referido Auto nº 104/2019, de 6 de mayo de 2019 (aclarado por Auto de 1 de julio de 2019), con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de marzo de 2020, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar Resolución.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO -Por la representación procesal de Don Jesus Miguel y Doña Marcelina, se formuló recurso de apelación contra el Auto de fecha 3 de mayo de 2019 dictado en procedimiento ordinario 192/ 2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de salamanca.

Se invoca como motivo de impugnación: la infracción de los artículos 416.5º y 424 de LEC.

Se alega el carácter excepcional y extraordinario de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda. Se dice :'...que frente a lo que razona el juez de instancia en el Auto recurrido , en la demanda se ejercitan unas concretas y precisas acciones acumuladas que se relacionan y describen de conformidad con lo establecido en el artículo 399 .5 de LEC ... en el cuerpo de la demanda , se alega que , cada una de las acciones y sus equivalentes en el suplico están debidamente expresadas y separadas , de tal suerte que se enlazan las acciones ejercitadas , de manera que queda abierta la posibilidad del tratamiento alternativo y subsidiario de la mismas , que es el correcto '.

Se reproducen y enumeran las acciones deducidas en el cuerpo de la demanda y suplico del citado escrito alegatorio:

1ª -Acción de declaración de validez o no de clausula testamentariade la causante Doña Tania, que fue considerada no valida por el contador partidor y este considero instituidos herederos universales a los dos interesados en la herencia, y se añade que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 16 de marzo de 2017 dictada resolviendo el recurso de apelación a la impugnación de las operaciones particionales no entro a conocer de esta nulidad por no ser el procedimiento adecuado. Se dice, que la estimación de esta acción conllevaría la nulidad del cuaderno particional y la necesidad de llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales - no fue practicada y detraer del relictun el donatum. Que a estos efectos se hace propuesta de liquidación de sociedad de gananciales -basada en la sentencia de formación de inventario de 19 de marzo de 2008 - y propuesta alternativa del cuaderno particional.

2º- Acción de nulidad del cuaderno particionaly subsidiariamente rescisión , al no llevarse a cabo , se dice , la liquidación de la sociedad de gananciales , en contra de lo establecido en las resoluciones judiciales firmes dictadas en la formación de inventario : Así el Auto de la AP de SA de 13/ 07 de 6 de febrero de 2007 que estableció la necesidad de practicar la liquidación de gananciales y la sentencia de Formación de Inventario del juzgado de instancia de 19/3 / 2008 que incluyo como activo de los causantes la mitad de los bienes gananciales , así como el auto de aclaración de 19/ 3/ 2008. Se añade que , el cuaderno particional además de ser nulo -por englobar todos los bienes dividiéndolos como si se tratara de un único patrimonio , sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes y que en la demanda se hace una propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales - lesiona los derechos del heredero Cornelio en más de un 42% de lo que tendría que haber recibido de su madre , según los términos de su testamento ,de ahí la acción de rescisión ejercitada subsidiariamente a la de nulidad. .

3º- Que la tercera acción que se ejercita es la de nulidad y subsidiariamente rescisión del cuaderno particional, por falta de valoración delLegadoa favor de Don Everardo, incumpliendo, se dice, con ello lo dispuesto en la sentencia de formación de inventario y su Auto de aclaración, así como lo dispuesto en la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia de Salamanca.

4º-La cuarta acción que se ejercita, se dice es, de nulidad y subsidiaria de rescisión del cuaderno particional por inclusión en el relictum de 15 fincas deldonatum,adjudicando esas fincas donadas como si fueran parte del relictum. Se añade que en la sentencia de inventario de 19/ 2008 se estableció que : 'existiendo conformidad entre las partes sobre los referidos bienes donados , incluye en el fundamento de derecho sexto , del numero 1 al 15 cada una de esas fincas donadas y el auto aclara en relación a esas fincas , las que fueron donadas a don Everardo y a Don Cornelio, y que el cuaderno particional aprobado pero sin efecto de cosa juzgada incluye esas fincas donadas erróneamente en el activo , no como fincas donadas sino como fincas que existieran al fallecimiento de los causantes y las adjudica ex novo entre los herederos cuando habían sido donadas a los herederos en los años 1980 y 1981 , y que en el cuaderno particional se adjudica a Don Cornelio una finca que fue expropiada a don Everardo y por la que este percibió 130.900 euros , por tanto una finca inexistente y que Don Everardo ha ocultado. En definitiva, se insta la nulidad del cuaderno particional respecto a las fincas donadas pues vulnerar lo dispuesto en el a artículo 1045 del CC.

5ª - De forma subsidiaria a la anterior acción ( nulidad del cuaderno particional respecto de fincas donadas ) se ejercita la acción de nulidad del cuaderno particional respecto de la adjudicación de la finca 45 , al sitio de la flecha y el teatro donada a don Cornelio como regadío cuando tenía la condición de secano al tiempo de la donación .Adquiriendo esta condición ,se dice , por medio de un sondeo costeado por él y que transformo la finca en regadío .Se denuncia la vulneración de la equidad en la formación de lotes y la necesidad de hacer un nuevo cuaderno particional , conforme a los términos del testamento ya que esta finca , se dice, ha sido adjudicada en el cuaderno indebidamente al otro hermano , Don Everardo .

6º-1 Se ejercita la acción de nulidad del cuaderno particional al adjudicar bienes muebles, ropas y enseres a don Cornelio que sin embargo habían constituido la dote de su hermano Everardo al contraer matrimonio, vulnerando lo dispuesto en la sentencia de inventario, ya reseñada.

6.2-Nulidad del cuaderno particional al valorar y adjudicar saldos de las cuentas corrientes sin distinguir previamente los que corresponde a cada causante, actuando en contra de lo establecido en la sentencia firme de inventario.

6.3- Nulidad del cuaderno particional al valorar y adjudicar los bienes inmuebles 18 y 29 al sitio del cementerio.

6.4- Nulidad del cuaderno particional al valorar y adjudicar el bien inmueble 21 del cuaderno particional de forma incorrecta.

6.5- Nulidad del cuaderno particional al valorar y adjudicar el bien inmueble número 45 del cuaderno particional.

6.6- Nulidad del cuaderno particional al valorar y adjudicar el inexistente bien inmueble 46 del cuaderno.

6.7- Nulidad del cuaderno particional al valorar y adjudicar el bien 28 del informe pericial.

6.8- Nulidad del cuaderno particional por omisión de un crédito por pago de ibis a favor de Don Cornelio que estaba incluido en el pasivo de la sentencia de 19/3/2019, partida 2 del apartado del pasivo de la sentencia de inventario citada supra.

6.9-Nulidad del cuaderno particional al adjudicar la finca 3.22 a don Cornelio y la finca 3.2 a Don Everardo, creando una situación de indivisión contraria al código civil, (artículos; 1061 y 1062).

7 - Acción de reclamación de cantidad en concepto de ibis correspondiente a las anualidades que se indican.

Se recuerda el criterio del TS, sentencia de 28-6-94 relativa, se dice, a la inaplicación de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, en los casos de acumulación de acciones como en el presente supuesto.

Se solicita se estime el recurso de apelación contra el Auto de fecha 3-5-2019 aclarado por Auto de fecha 1 de julio de 2019, dejándolo sin efecto y ordenando la continuación de las actuaciones por sus trámites legales.

SEGUNDO- La Representación procesal de Don Carlos Jesús, formulo oposición al recurso de apelación. Se argumenta que el Auto ahora recurrido no infringe los artículos 416 .1.5º y 424 de LEC. Se dice que existe una ausencia de pretensión concreta y se trascriben los apartados 16,17 y 18 del suplico de la demanda , para a continuación ilustrar sobre el significado de los términos alternativa y subsidiaria según la RALE y manifestar que no se concreta cual es la liquidación de sociedad de gananciales que es conforme a derecho ni tampoco la división de la herencia de Don Carlos Alberto y Doña Tania conforme a derecho . Se añade que lo manifestado en el escrito impugnatorio relativo a que :...' la pretensión aparece con toda claridad y cosa diferente que sea o no viable la petición deducida , que conforme hemos expuesto será una cuestión de fondo que deberá ser resuelta en el momento procesal ' y por otra:... ' que la petición no implica que se pueda deducir de la misma ninguna de las posibles 900 tacitas resoluciones a que se refiere en el auto objeto de impugnación en su FD 1 y 2 ' no se infiere cual sea la partición hereditaria que someta la parte actora al control jurisdiccional , al tiempo que pretende una enmienda al cuaderno particional aprobado en primera y segunda instancia. Que el artículo 399 y ss de LEC exige una propuesta alternativa, que no se hace causando, se dice, indefensión a la otra parte.

Se invoca lo dispuesto en el artículo 787.5 de LEc y 400 del mismo cuerpo legal.

Respecto a la acumulación de acciones, articulo 71 y ss de LEC, se dice que no se cuestiona y se reitera la falta de una propuesta de división de herencia por lo que el Auto impugnado es conforme a derecho. Se solicita se desestime el recurso formulado y se confirme el Auto recurrido.

TERCERO- La representación procesal de doña Martina formula oposición al recurso de apelación y alega que la demanda a que se refiere el auto recurrido , impugna una división de herencia realizada por contador partidor en un previo procedimiento de división de herencia que fue aprobada en primera y segunda instancia sin indicar la propuesta alternativa que establece para cada uno de los motivos de impugnación , que hace una propuesta de liquidación de gananciales de los causantes en el cuerpo de la demanda pero lo omite en el suplico en el que se solicita se haga conforme a la sentencia de formación de inventario , y tampoco se contempla propuesta de partición de herencia de los causantes , de ahí que se formulara en la contestación la excepción de defecto en el modo de formular la demanda .Que tal omisión no fue subsanada por la parte atora pese a la posibilidad que se le brindo y de ahí que el Auto estimara la excepción .

Se añade que la parte actora no entiende que la cuestión de fondo , aunque deba resolverse en la sentencia , debe estar debidamente planteado en la demanda , ofreciendo tanto a la parte contraria como al juzgado cual es la concreta pretensión de división de herencia que plantea para el caso de estimación de una , de todas o de algunas de las alegaciones de nulidad o rescisión que se formulan y se dice , nada de esto se hace ni en la demanda ni en los escritos aclaratorios presentados .Y que el artículo 785.5 de la LEC no establece que en el juicio ordinario pueda acumularse sin más el previo procedimiento de división de herencia para instar otro procedimiento de división de herencia por los mismos cauces y con los mismo efectos , que estaría vedado ex artículo 400 de LEC , por lo que, se dice ,que en el actual procedimiento no solo se tenía que haber articulado la nulidad del pretendido cuaderno particional avalado por las sentencias dictadas en primera y segunda instancia sino también articular una división de los bienes de la herencia en la forma que se entiende conforme a derecho .

En relación al tema de la acumulación de acciones- que no se cuestiona -se manifiesta que lo que dice el Auto recurrido es que no solo debería haberse aportado una propuesta sino una propuesta de división para cada uno de los escenarios posibles, que tampoco se aporta en cuanto a los supuestos de rescisión y que por ello concurre la excepción admitida en el Auto recurrido ahora.

Se afirma que la disposición primera del testamento de la causante Doña Tania fue interpretada por el contador partidor y tanto en primera instancia como en segunda instancia esa interpretación fue avalada. Se dice también que la lesión alegada del 42% del valor de los derechos del actor en la herencia de su madre, es irreal. Y que, el actor reclama la previa liquidación de la sociedad de gananciales suponiendo la validez de la cláusula testamentaria de la que se derivaría una partición no igualitaria para ambos herederos y que de no prosperar resulta irrelevante tener que hacer previamente la liquidación de sociedad de gananciales al repartirse por igual la herencia entre los hermanos.

Se denuncia la falta de valoración del legado y la contradicción en que incurre la parte actora en el escrito de apelación respecto al de aclaración de 28 de febrero de 2019 en relación a la acción subsidiaria de rescisión de los puntos 3 y 5 al 14 del suplico de la demanda.

Sobre la inclusión en el relictum de fincas del donatum , se dice , que la sentencia de formación de inventario - que si produce efecto de cosa juzgada - no declara que existan donaciones colacionables , como sostiene la parte actora , y que ..' por ello el contador incluye las fincas donadas como formando parte de los bienes a repartir y que por ello los herederos no inscribieron la finca donadas porque conocían que podían no se adjudicatarios de la fincas donadas en la división de herencia como consecuencia de la sentencia de formación de inventario -que se reitera que produce efecto de cosa juzgada -y que la parte actora desde su demanda en el procedimiento declarativo ordinario que propugna debe hacer propuesta de división y no lo hace .

Se solicita la confirmación del Auto recurrido con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO -Invocado como motivo de impugnación , la infracción de los artículos 416.1.5º y 424 de LEC , procede recordar que dados los efectos que esta excepción puede acarrear , la ley ha seguido en este sentido , en consonancia con la doctrina constitucional , el mismo criterio restrictivo utilizado hasta ahora por la jurisprudencia a la hora de interpretar este tipo de excepción , de ahí que se prevenga que la decisión de sobreseimiento se produzca solo cuando el defecto sea de tal intensidad que fuese imposible de todo punto determinar en qué consisten las pretensiones deducidas en la demanda o de la reconvención o frente a que sujetos se formula dichas pretensiones .

El apartado 5º del artículo 787 de LEc, es sin duda, una regla clave del proceso de división de herencia. La reforma de este artículo pretendió suprimir el dilatado tramite que contemplaba el anterior artículo 1088 de LEc - juicio que correspondiera a la cuantía disputada - por el más ágil juicio verbal ,si bien el apartado segundo deja abierta la posibilidad de continuar el debate (en ese juicio verbal queda excluido todo lo relativo al inventario que deberá haber quedado determinado en juicio previo verbal de formación de inventario, articulo 794 de LEC ) - permitiendo a los interesados acudir al juicio ordinario donde hacer valer los derechos que no fueron reconocidos por la sentencia recaída en el juicio verbal a la que expresamente se priva del valor de cosa juzgada pero no de ejecutividad - de modo que se hace entrega a los herederos de los bienes adjudicados - y ello porque la agilidad del juicio verbal es quizás incompatible con la complejidad de las cuestiones hereditarias.

Es preciso valorar si el proceso ordinario posibilita o no la discusión generalizada sobre cualquier problema que se refiera a las operaciones particionales o si por el contrario tal discusión tiene límites objetivos y de tenerlos cuales son los mismos.

Pues bien ,en este procedimiento ordinario , el regulado en el artículo 787de LEc , no es posible reiterar la contradicción respecto a los aspecto del inventario que constituyen el objeto del procedimiento contencioso regulado en el artículo 794 de LEc ,( de modo que la controversia sobre inclusión o exclusión de bienes en el caudal habrá quedado definitivamente cerrado en aquel tramite ) y ello porque el legislador no priva a tal sentencia del efecto de cosa juzgada - sin perjuicio de coordinar la regla procesal con lo dispuesto en el artículo 1079 del cc que permite la adición de partidas cuando aparezcan nuevos bienes que hubieran de integrarse en el caudal , por tanto se trata de omisión de bienes que deberían haberse incluido en el caudal pero no de la exclusión de los que indebidamente se hubieran integrado en el mismo .

Consideramos que en este Procedimiento Ordinario regulado en el artículo 787 pueden ser objeto de discusión todas las operaciones particionales - salvo las ya resueltas por el procedimiento del articulo 794 LEc - incluidas aquellas respecto de las cuales no se hubieran manifestado discrepancias algunas en la comparecencia que contempla el artículo 787 de LEC y ello porque el precepto no limita el debate a las discrepancias que ya se hubieran planteado y resuelto en su caso, sino que se extiende a todas aquellas que la premura de los plazos no haya permitido siquiera valorar en un primer momento.

Así las cosas, la cuestión que se plantea en este momento procesal , es si con la demanda de este procedimiento ordinario - donde se deducen acciones acumuladas de nulidad y subsidiaria rescisión por lesión de la partición hereditaria llevada a cabo por el contador que fue aprobada judicialmente en el previo procedimiento verbal de partición hereditaria - es obligado hacer propuesta de partición y en su caso de liquidación de gananciales para el supuesto de la estimación de una de las acciones deducidas .

Entendemos que no , que para el caso de ser declarada la nulidad o nulidades pretendidas o en su caso estimadas las acciones deducidas de forma subsidiaria , deberán seguirse los tramites legalmente previstos que corresponda con arreglo a las normas procesales establecidas tanto para la liquidación como para la partición ,si se estimara la validez de la cláusula testamentaria que el contador no considero en su momento y ello porque la práctica de las operaciones particionales evidencia la necesidad de que con carácter teóricamente previo a la liquidación de la comunidad hereditaria , deba practicarse la liquidación de la sociedad de gananciales para conocer con precisión que bienes de entre ellos forman el caudal de cada cónyuge fallecido , atribución que corresponde al contador sin necesidad de otorgamiento expreso , y que se puede hacer en el procedimiento de lapartición hereditaria siempre que no exista oposición de las partes pues las discrepancias determinaría la necesidad de acudir a las vías que contempla el cc y LEc para la liquidación de la sociedad legal de gananciales ,pues tal como tiene declarado el TS ,sentencia de 13 de febrero de 1999 , no se dan entre ambos procedimientos las identidades necesarias entre las cosas causas personas y calidades con que las mismas fueran demandadas , son distintos los patrimonios sujetos a liquidación en uno y otro caso , la causa de pedir es distinta y distinta las personas , en definitiva se concluye que uno y otro procedimiento tienen absoluta independencia procesal y sustantiva debiéndose ventilar en juicios diferentes , división de herencia ariculos782 a 805 y liquidación del régimen económico matrimonial artículos 806 a 811 de LEC y hacerse en consecuencia como lógica consecuencia del principio en cuya virtud el testador tiene plenas facultades para ordenar su sucesión , en los términos que deriva de los artículos 1056 y 1057 del cc , cuyo análisis obviamente excedería del objeto del presente recurso .

En el caso de ser estimada todas o algunas de las acciones deducidas , sería necesario un nuevo cuaderno particional ajustado tanto a la sentencia de formación de inventario- que como hemos indicado si produce efecto de cosa juzgada y estará ya cerrado , articulo 794 de Lec de forma que no cabría ya que el contador adicione o suprima , según su criterio determinadas partidas - como proceder a la liquidación de los gananciales de los causante y disposiciones testamentarias de los mismos no impugnadas y /o declaradas validas por la resolución que recayera en el procedimiento ordinario regulado en el artículo 787.5 de LEc iniciado por la demanda que deduce las acciones enumeradas supra más las declaraciones contempladas en los números 16, 17 y 18 del suplico del escrito rector del procedimiento ordinario cuyo Auto de sobreseimiento constituye el objeto de la impugnación que nos ocupa .

Debe recordarse ,que la necesidad de diversificar las operaciones particionales de una y otra masa patrimonial se acrecienta tras la correlativa y patente diversificación de procedimientos liquidatarios que contempla la LEC .Y así a diferencia de lo que acontecía en la anterior legislación que contenía una remisión genérica a los tramites liquidatarios de la herencia en términos que en gran medida fungibilizaba ambos procesos , hoy no , consiguientemente si existe contradicción entre las partes deben seguirse ordenadamente los tramites de uno y otro ,basta recordar que el artículo 77 .1 de LEC veta la acumulación de procesos con tramitación diversa y en ningún lugar se prevé la posible acumulación de dos juicios universales cuando los mismo se deben tramitar contenciosamente . La necesidad de tramitar ambas operaciones particionales, puede ser enormemente perjudicial para alguna de las partes por la lógica dilación que conlleva y puede no serlo para quien se encuentre en posesión de los bienes hereditarios y no tenga interés alguno en que se altere tal detentación.

Ni el precepto citado supra, en el que se apoya la demanda objeto de estudio, articulo 787.5 apartado segundo ( ni el articulo 782 y ss de LEc que regula el procedimiento para la división de la herencia ,que establece que se inicia por solicitud de cualquier coheredero o legatario y ni siquiera exige forma de demanda, tan solo se exige la presentación de documentos que acrediten su legitimación y fallecimiento del causante ,y el artículo 783 del cuerpo legal citado establece que los herederos serán convocados a junta para designar contador partidor siendo el contador el que debe realizar las operaciones particionales ,(ni el juez ni las partes ) artículos 784 , 785 y 786 de LEC ) ni ningún otro exige que con la demanda en virtud de la cual el interesado haga valer los derechos que crean corresponderle sobre los bienes adjudicados se acompañe propuesta de liquidación de sociedad de gananciales omitida en su caso en el cuaderno particional impugnado ni tampoco cuaderno particional alternativo al que se impugna .

Debe recordarse también que el artículo 400 de LEc - invocado por la parte demandada y recurrida en esta lazada -está destinado, más que a resolver el problema de la extensión objetiva de la cosa juzgada , a ser instrumento dirigido a asegurar la futura intangibilidad del procedimiento jurisdiccional en aquellos supuestos en los que la acción no haya sido correctamente ejercitada , evitando de esa manera que un eventual cambio de la causa de pedir pueda ser utilizado como fundamento de una pretensión distinta a la ya deducida . De modo que esto unido al carácter excepcional e interpretación restrictiva de la excepción analizada, determina la estimación del recurso debiéndose dar a los autos el trámite procesal correspondiente sin perjuicio de lo que se resuelva respecto al fondo una vez concluido el procedimiento.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación supone que no deba hacerse pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima el recurso formulado por la representación procesal de Don Jesus Miguel y Doña Marcelina, revocando el auto de fecha 3 de mayo de 2019 dictado en procedimiento ordinario n° 192 / 2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Salamanca, del que dimana este rollo de apelación y sin hacer expresa declaración sobre costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acordaron, mandan y firman los Ilmos. Srs. que forman este Tribunal. Doy fe.-