Auto CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 294/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/012672
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0012672
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 294/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 504/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Carlos
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
Recurrido/a / Errekurritua: NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
A U T O N.º 541/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILTMA.SRA.PRESIDENTA: D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
MAGISTRADA: D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
MAGISTRADA: D.ª CARMEN KELLER ECHEVERRIA
LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)
FECHA: veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
La Audiencia de Bizkaia,-Sección Tercera, constituida por las Ilustrisimas Señoras que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento Ordinario 504/17
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao a instancia de la Juan Carlos apelante-
demandante, representado por la procuradora Sra MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendido por la letrada
Dª MARISA GRACIA VIDAL , todo ello en virtud del recurso de Apelación interpuesto contra Auto dictado por
el mencionado Juzgado de fecha 26 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial los antecedentes de hecho de la resolución apelada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que el referido Auto de instancia, de fecha 26 de enero de 2018 es del tenor literal que sigue:

SEGUNDO. -Que, notificada y publicada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Juan Carlos se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días; transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente Rollo, al que correspondió el Nº294/18 y que se sustanció con arreglo a los de su clase.



TERCERO. -Por Providencia de fecha 17 de junio de 2018 se señaló el día 2 de octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO. -Que en la tramitacoón del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Ponente para este trámite la Ilma Sra Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por la representación de D. Juan Carlos , y como demandado Banco Espirito Santo (actualmente Novo Banco S.A. Sucursal España) en ejercicio de acción de nulidad por vicio del consentimiento y alternativamente acción de daños y perjuicios derivados de la relación de asesoramiento con la entidad. Expresaba que D. Juan Carlos contrato un producto de inversión comercializado denominado BONOS SENIOR ESPIRITO SANTO 4.75% por un importe de 101.396,58 euros. Producto complejo. La demandada originó con su actuación vicio de consentimiento.

Señalaba que la entidad demandada ocultó las condiciones e implicaciones financieras reales del producto.

Señala que el Banco Espiritu Santo desapareció como tal en Agosto de 2.014 así el 1 de Agosto de 2.014 el BCE determinó la suspensión de acceso del BES a la política monetaria, recibió una capitalización de 4.800 millones de euros y paso a denominarse Novo Banco señalando que los ahorros de los clientes estarían garantizados por el Nuevo Banco. Novo Banco asumía desde fecha de 2.014 y el Ministerio de Finanzas Portugués emitió comunicado que los clientes de BES pasarían a ser clientes de Novo Banco y así también los estimó del Banco de España que en 14 de Octubre de 2.014 publicó que la entidad Espiritu Santo pasaba a ser en España la entidad Novo Banco otorgándosele número de Registro. Señalaba en punto a la legitimación de Novo Banco que Novo Banco sustituyó al Banco Espiritu Santo y esta sujeta a la supervisión del Banco de España, de otra manera y desatendiendo la legitimación que se le adjudica se dejaría en indefensión señalando el mantenimiento de idéntica red bancaria por Novo Banco y la continuidad de relaciones bancarias entre partes. Ello expuesto sucintamente. Reclamaba en la demanda la nulidad del contrato de adquisición de los meritados productos financieros por vicio del consentimiento y subsidiariamente acción de daños y perjuicios reclamando la cantidad de 93.844,08 euros.

Formuló contestación a la demanda la entidad Novo Banco incidiendo en la falta de legitimación pasiva señalando en sucinta síntesis que el proceso de Liquidación del BES se encuentra tutelado y gestionado por la autoridad de resolución de su Estado de origen Portugal, que el traspaso no constituyó un supuesto de transmisión universal o sucesión universal, ni mucho menos un cambio de denominación y en ello sustentaba que no se incluyen 'transmitidos' responsabilidades como las que se articulan en la demanda. Fue el Banco de Portugal el que determinó mediante decisión administrativa dotada de plena eficacia no solo en Portugal sino en todo el territorio de la Unión Europea que activos y que pasivos debían transmitirse a la entidad Novo Banco S.A. excluyendo expresamente las contigencias que la demanda invoca. Es BES una entidad con personalidad jurídica propia de Novo Banco sustentaba por ello que la demanda debía sustentarse exclusivamente frente a BES por cuanto que la eventual sentencia estimatoria contravendría frontalmente las decisiones del Banco de Portugal quebrantando con ello el principio de reconocimiento mutuo de las decisiones adoptadas por un Estado miembro de origen en materia de saneamiento y liquidación de entidades de crédito reconocido en la legislación Europea. Significaba que BES es a día de hoy una entidad en liquidación y su amplitud implica la tutela del interes público y ello exigió que su situación de insolvencia se abordara mediante un procedimiento administrativo de resolución ordenada y encomendado en exclusiva a la decisión de la Autoridad Pública es decir al Bando de Portugal. Tras analizar las decisiones que en este sentido se han ido adoptando y en ello en punto a la determinación en función de la inexistencia de una sucesión universal de Novo Banco S.A. activos y pasivo extrapatrimoniales y activo bajo gestión de BES que no ha sido transmitidos se segregaron dichos activos y pasivos excluyéndose aquellos activos y pasivos que no eran objeto de transmisión y por tanto, quedaban en la esfera patrimonial en el balance del BES. En este punto, y tras los distintos acuerdos aclaratorios (que en poder de retransmisión tenía el Banco de Portugal, en fecha 29 de Diciembre de 2.015 determinar las necesarias aclaraciones adicionales en cuanto a los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo gestión transferidos del BES al Novo Banco y modificar el anexo 2 del Acuerdo de 3 de Agosto de 2.014 para reflejar esta aclaraciones, en el Anexo 2B identifica precisamente el producto que nos ocupa en este pleito CODIGO ISIN NUM000 Obligaciones Senio NB 4,75% vencimiento Enero 2.018. Por tanto, sustentaba en ello la falta de legitimación pasiva de la entidad Novo Banco.

Celebrada la Audiencia Previa se dictó en fecha 27 de Enero de 2.018 Auto del Juzgado por cuyo turno correspondió el conocimiento del presente procedimiento, admitiendo la falta de legitimación de la entidad Novo Banco.

Frente a ella se alza la representación del Sr. Juan Carlos , instando la revocación de la resolución recurrida, significando la legitimación pasiva de la citada entidad significando en primer lugar 1) que el procedimiento presente se instó antes del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Diciembre de 2.017 ( Sentencia 652/2017 ) Bankpyme CaixaBank lo que consideraba de impecable construcción y por su aplicación al caso como el presente. Señalaba que de dicha resolución se extraían como consecuencia el fraude que supone para los clientes que cuando una entidad ocupa la anterior lo sea solo a beneficio . Y que ello puede ser una interpretación contraria a la seguridad jurídico económica, señalaba que no se trata de respetar una resolución judicial de un Estado miembro en otro sino de una resolución adminsistrativa a la que es ajena el cliente en este caso el Sr. Juan Carlos . 2) Como hechos significaba que seguió recibiendo rendimientos del producto, significaba las declaraciones de tranquilidad afirmando no existir intervención y por ende se explicitaba que los clientes de Bes pasarían a ser clientes Novo Banco así lo estimó el Banco de España danto carta de Naturaleza con un número de Registro a Novo Banco se mantiene la misma cuenta y la misma relación de cliente. 3) Incidía en su consideración aquellas resoluciones judiciales (jurisprudencia menor) que en su consideración estimaba de aplicación.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Establecidos los parámetros en los que ha quedado el recurso debemos significar que como la resolución recurrida significa la demanda se dirige contra NOVO BANCO en su condición de sucesora de BANCO ESPIRITU SANTO instando la nulidad de la orden de compra de los BONOS SENIOR que se han descrito CODIGO ISIN NUM000 y ello sobre la base de error en el consentimiento. Efectivamente y consta de la documentación tal y como señala la resolución recurrida, el BES (Banco Espiritu Santo) fue intervenido de forma Urgentes por el Banco de Portugal, y para cuando menos tratar de resolverlo de forma ordenada.

Debe señalarse que por Acuerdo de intervención de Banco de Portugal de fecha 3/8/2014, se somete a resolución al Banco Espíritu Santo SA y se decide la constitución de un banco puente, Novo Banco SA, al que se transfiere los activos, pasivos, elementos extra-patrimoniales y activos bajo gestión del BES y conforme al nº 1 apartado (b) del Anexo 2 expone: 'Las responsabilidades del BES ante terceros, que constituyan pasivos o elementos extra-patrimoniales, se transferirán íntegramente al Novo Banco SA con excepción de los siguientes: 'Cualesquiera responsabilidades o contingencias resultantes de dolo, fraude y vulneración de disposiciones regulatorias penales o administrativas'.

'Cualquiera responsabilidad o contingencia relativa a la comercialización, intermediación financiera y distribución de instrumentos de deuda emitida por entidades que integran Grupo Espíritu Santo'.

En definitiva se viene en determinar la transmisión parcial del negocio BES, a Novo Banco fijando en el Anexo II los activos y pasivos.

Posteriormente en fecha de 11/8/2014 se aclara el objeto de la transmisión y fija una versión consolidada del Anexo II en esta decisión se incluyen entre los pasivos excluidos de la transmisión a NOVO BANCO 'cualesquiera obligaciones, garantías responsabilidad o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación, financiera y distribución de instrumentos de deuda emitidos por entidades que integran el grupo Espiritu Santo.

Por Acuerdo de Banco de Portugal de 13/5/2015 se aclara tal excepción (vii) en el sentido de 'no puede en ningún caso entenderse en el sentido de permitir la transferencia a Novo Banco de posibles obligaciones o responsabilidades genéricamente relacionadas con el reembolso de instrumentos de deuda emitidos por entidades del Grupo BES, debido a la incapacidad de estas entidades de cumplir con sus compromisos.' En Boletín Oficial del Estado de 3/10/2014 se publicita por Banco de España en cumplimiento del artículo 19 de la Ley 6/2005 de 22 de abril que Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espíritu Santo SA una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un Banco puente, constituido al efecto, denominado Novo Banco SA que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria de Banco Espíritu Santo SA.

Por Acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal de fecha 29/12/2015 se aclara el apartado (b) del nº 1 del Anexo 2 del acuerdo de 3/8/2014 sobre lo que no es objeto de transmisión a Novo Banco SA.

Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros) firmado y celebrados antes de las 20.00 del día 3/8/2014.

Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de la anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión; y Cualquier responsabilidad que sea objeto de cualesquiera de los procedimientos descritos en el Anexo I (cuyo apartado II contiene un listado de responsabilidades litigiosas relativas a procedimientos judiciales, procedimientos administrativos y procedimientos regulatorios pendientes fuera de Portugal.

El Banco de Portugal acordó la creación de NOVO BANCO con el carácter de entidad puente, y en ello la transmisión parcial del negocio de BES a dicha entidad puente.

En primer lugar por su importancia debemos señalar en torno a la alegación de la parte apelante en razón de analogia con lo aquí controvertido respecto de la Sentencia del T.S. de 29 de Septiembre de 2.017 la propia sentencia del T. S. la Sentencia del Tribunal Supremo la propia sentencia STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2018 ---'---- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 10.- Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse, ante las alegaciones que sobre este particular formulan las recurridas, que la cuestión planteada sobre la transmisión de pasivos operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. es diferente a la que fue resuelta por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre , y en las posteriores sentencias 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , y 257/2018, de 26 de abril , sobre la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. Mientras que en este último caso la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito 11.- Con base en los razonamientos expuestos, el motivo del recurso debe ser desestimado, sin necesidad de abordar otras cuestiones problemáticas que pueden plantearse respecto de las decisiones del Banco de Portugal alegadas por la recurrente como fundamento de su impugnación, por no ser relevantes en el caso objeto del recurso--------' Lo precisado en la sentencia del Tribunal Supremo que hemos transcrito determina sin duda que la sentencia que invoca la parte apelante precisamente prevé que la doctrina significada en su consideración no es aplicable al caso de Novo Banco, precisamente por estimar que la única autoridad competente para incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro surtirá efectos en todos ellos. Por tanto, resulta que la situación de Bakpyme y Caixabank no es parangonable al supuesto que nos ocupa.



TERCERO.- Esta Sala ha examinado la documentación pertinente aportada a las actuaciones y considera no obstante haciéndonos eco de la sentencia dictada por laSAP, BADAJOZ Civil sección 2 del 18 de septiembre de 2018 y que se refiere a Bonos senior igualmente relacionados en el anexo 2b del acuerdo de 29 de Diciembre de 2.015 '----------.. Por Acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal de fecha 29/12/2015 se aclara el apartado (b) del nº 1 del Anexo 2 del acuerdo de 3/8/2014 sobre lo que no es objeto de transmisión a Novo Banco SA.

Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros) firmado y celebrados antes de las 20.00 del día 3/8/2014.

Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de la anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión; y Cualquier responsabilidad que sea objeto de cualesquiera de los procedimientos descritos en el Anexo I (cuyo apartado II contiene un listado de responsabilidades litigiosas relativas a procedimientos judiciales, procedimientos administrativos y procedimientos regulatorios pendientes fuera de Portugal.

Novo Banco SA Sucursal en España está situado en la misma sede física (oficina) en que se encontraba Banco Espíritu Santo SA Sucursal en España, Plaza Rodrigo Botet.6 Valencia; con el mismo número de identificación fiscal (W0102800j), conforme al contenido de la escritura notarial y los empleados en tal oficina de Banco Espíritu Santo SA Sucursal en España, pasan igualmente a ser empleado de Novo Banco SA Sucursal en España.

Respecto a la entidad puente la Directiva 2014/59 (omitida en la Directiva 2001/24) en su artículo 40-2 (b) dice ser aquélla que ' se constituya con el propósito de recibir y mantener todas o parte de las acciones u otros instrumentos de capital emitidos por una entidad objeto de resolución o todos o parte de los activos, derechos y pasivos de una o varias entidades objeto de resolución con miras a continuar algunas o parte de las funciones, servicios y actividades de dicha entidad o entidades .'

CUARTO- El Artículo 19 de la Ley 6/2005 de 22 abril de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se titula Efectos y publicidad en España de la adopción de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación, claro apoyo de la razón que soporta la decisión del Juzgador de la Instancia, dice: 1. Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento.

2. El Banco de España, una vez haya recibido la correspondiente notificación de la autoridad supervisora competente, informará mediante la publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación. ' Es decir tal precepto, aplicado en el presente caso por el Banco de España con la comunicación publicitada en el BOE, refiere como titula el mismo artículo, a la publicidad en España de la medida adoptada por la autoridad portuguesa respecto al Banco Espíritu Santo y que dicho procedimiento de liquidación resulta igualmente efectivo en España donde giran sucursales del citado Banco; pero ello no significa de por si la eliminación de la acción judicial de terceros que pudieran ostentar contra la entidad objeto de resolución ni - como luego se expondrá- contra la entidad puente creada como medio (instrumento de resolución) para llevar a cabo la liquidación.

A la hora de interpretar los términos de tal Acuerdo del Banco de Portugal a los efectos ahora tratados, debe siempre ponerse de manifiesto el fundamento de la Directiva 2001/24/CE, que no es otro -con independencia de preservar el sistema financiero-, que la protección de los acreedores y depositantes, en suma, clientes con relación contractual, porque un mecanismo de resolución tiende a solucionar de la mejor forma posible una situación de inviabilidad de una entidad de crédito.

Por consiguiente atendidos los principios rectores del Tratado Constitutivo de la Unión Europea de seguridad y justicia, que en el ámbito ahora enjuiciado debe traducirse en la protección del crédito y por ende a los terceros que se han relacionado contractualmente con la entidad de crédito sometida a resolución, determinará para el Tribunal que fijado con claridad que a la entidad puente se le ha transferido, no solo la actividad negocial bancaria (cuya autorización a Banco Espíritu Santo está revocada) sino también la responsabilidad frente a terceros; las exclusiones adoptada por la autoridad competente portuguesa, deban interpretarse y aplicarse absolutamente de forma restrictiva y siempre con respeto al estado de derecho en el que igualmente se funda el Derecho de la Unión (artículo 2).



QUINTO- Esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia y afirmar la legitimación de la entidad recurrente, banco puente, Novo Banco SA Sucursal en España, para soportar la demanda-------.'.

Justificación a nuestro entender permite a los efectos aquí debatidos en su consideración expresar a priori la legitimación pasiva de la entidad Novo Banco.

Lo que antecede lleva a la revocación de la resolución recurrida y por ende expresada a priori la legitimación pasiva de Novo Banco la continuación del procedimiento en sus propios términos.



CUARTO - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

LA SALA ACUERDA CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Juan Carlos Y CONTRA LA RESOLUCIÓN AUTO DE 26 DE ENERO DE 2.018 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA DECLARAR LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA ENTIDAD NOVO BANCO EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y ORDENANDO LA CONTINUACIÓN DEL MISMOS Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

Devuélvase a Juan Carlos el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.