Auto CIVIL Nº 541/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 883/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 883/2019 -C

Materia: Monitorio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers

Procedimiento de origen:Juicio Monitorio 110/2019

Parte recurrente/Solicitante: AKF BANK GMBH & CO KG, S.E

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Abogado/a:

Parte recurrida: Jose Augusto

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 541/2020

Barcelona, 23 de octubre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 883/19interpuesto contra el auto dictado el día 21 de febrero de 2019 en el procedimiento nº 110/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en el que es recurrente AKF BANK GMBH & CO KG, S.E.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

' SE DECLARA NULApor abusiva la cláusula 10 establecida en las condiciones generales relativa a comisión por devolución del contrato de préstamo al consumo de fecha 28 de marzo de 2017; así como la condición general 11ª, en cuanto el vencimiento anticipado y dispone la posibilidad de exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. En base a ello, se deberá modificar el montante por el que se interpone este procedimiento monitorio, excluyendo del requerimiento de pago a la parte demandada las cantidades reclamades con base en tales cláusulas.

A estos efectos, excluyendo las cantidades resultantes por estos conceptos del requerimiento de pago a practicar por el Letrado de la Administración de Justicia, procede admitir a trámite el procedimiento monitorio y acordar la continuación del procedimiento sin aplicación de las cláusulas declarades abusivas, de lo que resulta de debe requerirse de pago al deudor por la cantidad de 390,46 euros.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.-

I.- La representación procesal de la entidad AKF Bank GMBU & Co KG, Sucursal en España, presentó demanda de juicio monitorio contra Don Jose Augusto en la que expuso que en fecha 28 de marzo de 2017 el demandado había suscrito contrato de crédito al consumo para la adquisición de una THERMOMIX, del que resultaron impagadas las cuotas generadas desde el 5 de febrero de 2018, por lo que mediante liquidación de fecha 25 de octubre de 2018 acordó el vencimiento anticipado de la deuda, resultando un saldo a su favor de 907,83 euros, desglosado del siguiente modo:

- Cuotas impagadas: 390,46 euros.

- Gastos devolución: 105,00 euros.

- Capital pendiente de amortización: 381,82 euros.

- Indemnización: 30,55 euros.

Con carácter previo a la admisión de la demanda la juzgadora de instancia dictó providencia requiriendo a la actora para que hiciera las alegaciones oportunas, por posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, indemnización de daños y perjuicios, y comisiones por reclamación de impagados,

II.- La entidad actora contestó el requerimiento expresando que el contrato no incluía cláusulas abusivas y que las pactadas libremente estaban justificadas.

III.- El juzgado de instancia dictó auto en fecha 21 de febrero de 2019 en el que declaró la nulidad de la cláusula 10 incluida en las condiciones generales relativa a la comisión por devolución (i), y de la condición general 11ª en cuanto al vencimiento anticipado y la posibilidad de exigir el 8% del capital pendiente de amortización (ii), y limitó el requerimiento a la cantidad de 390,46 euros.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que defendió la validez de las cláusulas incluidas en el contrato de crédito al consumo y en particular, de la cláusula de vencimiento anticipado, la relativa a la comisión de devolución y la cláusula relativa a la indemnización por impago.

SEGUNDO.- Valoración de cláusulas abusivas con carácter previo a la admisión a trámite del juicio monitorio.

I El artículo 815.4 LEC establece que si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial (ahora letrado de la administración de justicia), previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.

Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.

II.- El juzgado de instancia ha declarado la nulidad de las tres cláusulas indicadas que procede analizar a continuación.

TERCERO.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (Condición general 11)

I.- Esta Sala ha venido entendiendo que no era posible efectuar una aplicación extensiva a los préstamos personales de la doctrina jurisprudencial surgida en relación a los préstamos hipotecarios, por considerar que se trataba de productos de naturaleza distinta y concebidos a unos plazos y con garantías también muy diferentes, por lo que no se apreciaba el desequilibrio a que se refiere el artículo 3 de la Directiva 93/13/137/CEE, completado con lo establecido en el artículo 4 del mismo texto, de los que resulta que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

II.- No obstante, este criterio ha debido ser revisado a la luz de lo resuelto por el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 101/2020, de 12 de febrero, ratificada por la ulterior 107/2020 de 19 de febrero.

En la primera de las resoluciones indicadas el Alto Tribunal se expresa en los siguientes términos:

"1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

'[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, 'desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96'.

'Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

'Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000'.

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves"

Por consiguiente, y conforme con lo razonado por el Alto Tribunal, la primera cuestión a dilucidar será el análisis de los términos en que fue redactada la cláusula, y a tal efecto resulta de la póliza suscrita que ' En caso de incumplimiento por parte del Prestatario de las obligaciones del presente Contrato y, en particular, la falta de pago total o parcial de cualquier cuota del préstamo a su vencimiento, AKF Bnk podrá considerar vencida toda la obligación, en cuyo caso el Prestatario deberá reembolsar el capital pendiente de amortización, incrementado con el capital vencido y no pagado, los intereses vencidos y no pagados...y en su caso, las comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones ocasionados'.

III.- De conformidad con la doctrina del Alto Tribunal, cabe declarar la nulidad del vencimiento anticipado cuando se prevé para los siguientes casos: a) para incumplimiento irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.

En el caso de autos, el vencimiento anticipado se previó para para el caso de que el prestatario incumpliera ' cualquier cuota del préstamo',lo que al no concretar ni especificar la entidad del incumplimiento ha de llevarnos a la conclusión de que permite el vencimiento para incumplimientos irrelevantes y que se deja al arbitrio de la entidad prestamista la facultad accionar la cláusula por el impago de una sola cuota o inclusive de una parte de la misma, lo que provoca el desequilibrio que la legislación tuitiva de los consumidores quiere evitar ( art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), situación que ha de llevarnos a ratificar la decisión de la instancia que ya apreció esta nulidad.

CUARTO.- Consecuencias jurídico-procesales de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

I.- En la sentencia mencionada del Alto Tribunal se razona que

"4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'".

7.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda".

II.- En base a las expresadas consideraciones, esto es, al hecho de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y a que no es posible atender a la utilización que de la referida cláusula hubiera efectuado la parte ejecutante, el Tribunal Supremo decidió asumir la instancia y resolver la cuestión en el sentido de entender que la actora había optado por el cumplimiento forzoso y que la demandada debía ser condenada al pago de las cuotas vencidas y exigibles a fecha de presentación de la demanda, razonando del siguiente modo:

" No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1298,68 € de capital y 2053,84 € de intereses ordinarios vencidos (si bien, en ejecución de sentencia, deberá realizarse la corrección establecida por la Audiencia, no impugnada por la prestataria, respecto del periodo de cálculo: 365 días y no 360)".

III.- La certificación aportada por la entidad actora acredita una deuda vencida de 390,46 euros que es la cifra que admite la juzgadora de instancia por lo que debe mantenerse lo resuelto.

QUINTO.- Análisis de la condición general 10 del contrato

La indicada cláusula establece que caso de producirse el impago de alguna cuota del préstamo a su vencimiento, se devengará a favor de AFK Bank una 'comisión de devolución por impago de 15 euros'.

El auto de instancia anuló esta condición general al considerarla abusiva, decisión que recurre la parte al entender que responde al coste real que supone para la entidad la gestión de los recibos impagados y devueltos.

El argumento no es admisible porque en la práctica la condición impuesta funciona como si se tratara de un interés de demora, de modo que se pueden trasladar a esta figura los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a los intereses de demora recogidos en la Sentencia de 14 de marzo de 2013.

Además y en cualquier caso, los daños y perjuicios deben ser probados, y la condición pactada contiene una cláusula penal que por su elevado coste ha de ser calificada de abusiva, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26/1984, de 19 de julio, de defensa de los consumidores y usuarios, de aplicación al caso de autos por razones de temporalidad, cuyo artículo 10 bis considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por lo que la imposición de un recargo en los términos y porcentajes indicados, sin que haya constan de que el perjuicio causado al actor pueda alcanzar la cifra cobrada, ha de reputarse abusivo por no concurrir la exigida proporcionalidad, debiendo ratificar la decisión de la instancia.

SEXTO.- Análisis de la Condición general 11 in fine

En la indicada cláusula se establece 'el Prestatario deberá abonar a AKF Bank un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios', en el caso en que por incumplimiento de sus deberes periódicos de pago la entidad acreedora hubiera optado por el vencimiento anticipado de esta obligación.

La declaración de nulidad efectuada en la instancia debe ser confirmada porque al igual que indicábamos para la condición anterior se trata de la imposición de una nueva cláusula penal, superpuesta a la anterior, que resulta desproporcionada y por ello abusiva al no constar ni siquiera indiciariamente que los perjuicios causados por el vencimiento anticipado pudieran alcanzar esta cifra, debiendo reiterar lo antes indicado, pues también aquí se produce un efecto similar al de los intereses de demora y le es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta.

En cualquier caso, la declaración de nulidad del vencimiento anticipado impide la aplicación de la mencionada indemnización que el propio contrato vincula al expresado vencimiento.

SÉPTIMO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Costas.

No procede hacer imposición de costas al no haberse devengado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AKF Bank GMBH & Co KG contra el auto de 21 de febrero de 2019 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Granollers que confirmamos íntegramente sin hacer pronunciamiento en costas.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.