Auto Civil Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 85/2009 de 19 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00055/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10037 37 1 2009 0100043

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000026 /2007

RECURRENTE : Teofilo

Procurador/a :

Letrado/a : ANGEL LUIS APARICIO JABON

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Valentina

Procurador/a : , JULIA MONSALVE GONZALEZ

Letrado/a : , MARIA LUISA AVIS ROL

AUTO Nº 55/ 09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 85/09

Autos núm. 26/07

Juzgado de 1ª Instancia de Logrosan

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En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Marzo de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de Divorcio núm. 26/07 del Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán siendo parte apelante, el demandado DON Teofilo representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Leandro Sanromán y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón no habiéndose personado en esta Audiencia y como parte apelada, la demandante DOÑA Valentina representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Martin Gonzalez y defendida por la Letrado Sra. Avis Rol habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma la Procuradora Sra. Monsalve Gonzalez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán en los autos de Juicio de Divorcio núm. 26/07 con fecha 22 de octubre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: SE DENIEGA la solicitud de levantamiento de la suspensión del presente procedimiento y de adopción de medidas del artículos 158 del Código Civil efectuada por la representación procesal de D. Teofilo en su escrito de 10 de septiembre de 2008. Así por este mi auto..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la parte apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 30 de Enero de 2009 habiéndose personado la parte apelada no habiéndolo hecho la apelante y turnándose de ponencia y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día XXXXXXXXXXXXXX quedando los autos para dictar la resolución procedente en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22 de octubre de 2.008 se dictó Auto denegando el levantamiento de la suspensión del presente procedimiento, y la adopción de medidas del Art. 158 C.C .; suspensión que se había acordado en otro auto anterior hasta la finalización del proceso ordinario seguido en el mismo juzgado con el núm. 50/2008 , y disconforme la representación de Don Teofilo , se alza el recurso de apelación alegando en síntesis y como único motivo, infracción de los Arts. 92, 93, 103, 154, 158 y 170, todos del Código Civil . Se deniega el alzamiento de la suspensión al entender el Juzgador que no existe situación de riesgo para los menores y porque el actual procedimiento de divorcio no tiene preferencia sobre el de Nulidad de Capitulaciones Matrimoniales. Los menores cuentan con 11 y 8 años de edad, respectivamente, y desde hace once meses que se produjo la separación de hecho entre los progenitores el padre no tiene ningún contacto con los hijos. Por encima de la determinación del régimen económico, se encuentra la relación entre el padre y los hijos, que solo ha podido hacer en contadas ocasiones, por lo que se ha de evitar la suspensión de éste procedimiento. Siempre se ha de actuar en interés y beneficio de los hijos menores, como establecen todas las normas citadas en el recurso. Por todo lo cual, solicita la estimación del recurso, y se deje sin efecto la suspensión del presente procedimiento, a fin de que se acuerde un régimen de visitas normalizado a favor del padre.

A dicho recurso de opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que constan en las actuaciones. El presente procedimiento se inicia en virtud de demanda de divorcio formulada por Doña Valentina , en cuyo suplico, además del divorcio, se solicita pensión compensatoria; pensión alimenticia a favor de los dos hijos; el uso y disfrute de la vivienda conyugal, y que no podía resolverse sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, pues se había presentado una demanda solicitando la nulidad de unas capitulaciones matrimoniales, estimando que se trata de una cuestión prejudicial, invocando el Art. 43 LEC , y diciendo que a los efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales, nada se podrá decir hasta que se resuelva sobre la nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

Admitida a trámite la demanda se presentaron escritos de contestación por el Ministerio Fiscal y por el demandado, quien estando conforme con el divorcio, solicitó sus propias medidas inherentes a la disolución del matrimonio, sin referencia alguna a la liquidación del régimen económico del matrimonio.

Por providencia de fecha 30 de mayo de 2.008 se señalo día para la vista, si bien, por posterior providencia de 20 de junio, el Juzgador advierte de la posible prejudicialidad, y confiere traslado a la parte actora a los efectos del Art. 40 LEC , por si le interesa la suspensión del procedimiento hasta tanto se resuelva el procedimiento sobre la nulidad de capitulaciones matrimoniales. Evacuando el traslado conferido, por la parte actora se solicita la rápida resolución del otro procedimiento, y el demandado no se opone a la posible suspensión, ni al adelanto del otro procedimiento.

Transcurre el tiempo y la representación del demandado solicita que, dado el interés de los hijos menores debe darse preferencia al presente procedimiento adoptando las medidas oportunas respecto a dichos hijos, sobre todo respecto al régimen de visitas que corresponde al padre. Posteriormente, se observa que no se había acordado la suspensión del procedimiento y se dicta Auto de fecha 24 de septiembre acordando la misma por entender que existe prejudicialidad al amparo del Art. 43 LEC .

TERCERO.- Pues bien, el Art. 43 LEC que se cita en la resolución recurrida exige expresa petición de todas las partes o de alguna de ellas, y en nuestro caso, la parte actora que invocó la posible prejudicialidad, lo que solicita es la rápida resolución del otro procedimiento, siendo precisamente la anterior defensa del hoy apelante quien solicitó la suspensión, aunque con adopción de medidas respecto a los hijos, omitiendo el Juzgador resolver expresamente sobre la suspensión, lo que hizo posteriormente.

Ciertamente, el Art. 43 LEC no es de aplicación al presente supuesto, toda vez que, la demanda que nos ocupa solicita el divorcio y la adopción de las medidas inherentes antes citadas, y para resolver estas cuestiones no es necesario conocer previamente la resolución firme que decida sobre la posible nulidad de las Capitulaciones Matrimoniales. En efecto, de conformidad con el Art. 91 C.C . en relación con el Art. 95 del mismo Cuerpo Legal, en los procesos de divorcio como el que nos ocupa, la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución ope legis del régimen económico del matrimonio, con independencia de la clase que tenga dicho régimen, por tanto, para decretar la disolución del régimen económico del matrimonio, no es necesario conocer si las capitulaciones matrimoniales cuya nulidad se postula son válidas o no, pues ello sólo tendrá efectos en el momento de la liquidación del régimen que corresponda; liquidación que es ajena al procedimiento que nos ocupa. No existe la prejudicialidad que ha motivado la suspensión.

En conclusión, procede estimar el recurso, revocar la resolución recurrida, dejando sin efecto la suspensión, y en su lugar, deberá y continuar la tramitación del procedimiento.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso y la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Teofilo contra el Auto de fecha 22 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo, en autos núm. 26/08 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, dejando sin efecto la suspensión, y en su lugar, deberá y continuar la tramitación del procedimiento; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto de la parte apelante no personada notifiquese a través de su representación procesal en primera instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.