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03/02/2022
Auto CIVIL Nº 55/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 142/2021 de 17 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 55/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021200257
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:258A
Núm. Roj: AAP AV 258:2021
Encabezamiento
Antecedentes
1.- Estimar en parte la oposición contra la ejecución despachada planteada por la parte ejecutada, por los motivos expuestos en la presente resolución.
2.- Seguir adelante la presente ejecución por la cantidad despachada si bien con la rebaja procedente conforme a los fundamentos de la presente resolución.
3.- Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del presente incidente'.
Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.
Fundamentos
De la comparación de los hechos y del suplico de la demanda de ejecución de título judicial y del fallo del auto resulta que dicho auto ha introducido un pronunciamiento de condena al pago de la pensión de alimentos correspondiente a los meses de diciembre del año 2.020 y de enero del año 2.021 a razón de trescientos euros cada mes, el cual no había sido objeto de reclamación en la demanda de ejecución de título judicial.
La sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de febrero del año 2.013 resume la doctrina jurisprudencial en torno a la incongruencia de las resoluciones: '(....) es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita') siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''.
En este mismo orden declara la sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de enero del año 2.012 que 'como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados (la libertad de acción), rige de forma absoluta el principio de rogación, que la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil asimila al dispositivo, 'la nueva ley de enjuiciamiento civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore; en este sentido la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil afirma que 'de ordinario el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos'; y la sentencia 676/2.007, de trece del mes de junio, reproduciendo sustancialmente la sentencia 1.044/1.999, de siete del mes de diciembre, afirma que 'poder dispositivo significa que en el campo del proceso civil las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad').
Por último, el tribunal supremo en la sentencia de veintiocho del mes de septiembre del año 2.018 afirma que '1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2.018 de tres del mes de julio, el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil, al decir que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2.010 de veintinueve del mes de noviembre recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil) y la congruencia de la sentencia ( artículo 218.1 de la ley de enjuiciamiento civil).
Es cierto que la parte ejecutante Dª. Candida en su escrito de impugnación a la oposición sí que reclama tales las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de diciembre del año 2.020 y enero del año 2.021 por cuantía total de seiscientos euros, pero también lo es que, si desea ampliar la ejecución de título judicial por nuevas pensiones no pagadas a partir de la fecha de noviembre del año 2.016, deberá solicitar la ampliación de la ejecución por las nuevas mensualidades impagadas conforme al artículo 578.1 de la ley de enjuiciamiento civil para su traslado a la parte ejecutada D. Eladio el cual podrá oponerse a tal ampliación a la ejecución tanto por motivos procesales como por motivos de fondo conforme a los artículos 556 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil. Pero lo que no cabe en modo alguno es entender ampliada automáticamente la ejecución por nuevas mensualidades impagadas cuando no ha sido así solicitado de modo expreso por la parte ejecutante Dª. Candida ni en su demanda de ejecución de título judicial ni en un escrito de ampliación de la ejecución.
Tales criterios o principios jurisprudenciales se han visto recogidos en la nueva ley de enjuiciamiento civil en cuyo artículo doscientos diecisiete apartados segundo, tercero y sexto textualmente se afirma que:
A.- Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
B.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
C.- Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
Por tanto y en aplicación de los citados criterios sobre la carga de la prueba al presente recurso de apelación, le corresponde a la parte ejecutada D. Eladio acreditar los siguientes hechos y además con la certeza necesaria:
A.- En primer lugar los distintos pagos por él realizados a lo largo del tiempo de las mensualidades por pensiones de alimentos objeto de reclamación correspondientes a los meses desde septiembre del año 2.015 hasta noviembre del año 2.016, ambos meses incluidos, por cuanto que el pago es un hecho extintivo de la obligación y por tanto a él le corresponde la carga de la prueba.
B.- En segundo lugar la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos por una disminución de sus ingresos en cualquier anualidad por cuanto que la citada disminución de la cuantía de la pensión de alimentos por tal hecho es un hecho modificativo del nacimiento de la obligación y por tanto también a él le corresponde la carga de la prueba de la certeza de tal hecho.
La cuestión objeto de debate ya ha sido resuelta por la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales en el sentido de que, cuando estamos en presencia de la ejecución de un título judicial, nada más caben como causas de oposición las previstas en el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, entre las cuales no se incluye como causa de oposición la compensación, pero no caben como causas de oposición las previstas en el artículo 557 del citado cuerpo legal para la ejecución de títulos no judiciales entre las cuales sí que se incluye la compensación.
Así el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de fecha catorce del mes de julio del año dos mil tres señala que, 'aun admitiendo hipotéticamente que en efecto por el demandado D. Isidro ... se efectuara el pago a la letrada Sra. Torres Vizcaya de la cantidad de 412.403 pesetas, correspondiente a sus honorarios por la defensa de la demandante en el procedimiento de separación matrimonial, como pudiera deducirse del hecho de que obre en su poder el correspondiente resguardo bancario de ingreso, dicha cantidad en manera alguna puede ser objeto de compensación con la reclamada por la parte demandante; y ello, en primer lugar, porque, de acuerdo con lo establecido en el artículo 557 apartado primero y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil, para que proceda la compensación, es preciso que el crédito líquido resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, carácter que en manera alguna reúne el aportado por la parte demandada ( artículo 517 de la referida ley de enjuiciamiento civil); y, en segundo término y de manera fundamental, porque el referido artículo 557 de la ley de enjuiciamiento civil no es aplicable al caso presente, pues en el mismo se regula la 'oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales' y, cuando la ejecución se funda en títulos de naturaleza judicial, como indudablemente lo es la sentencia de separación matrimonial que sirve de título a la pretensión ejecutiva de la demandante, o arbitrales, el artículo 556 sólo contempla tres causas de oposición a la ejecución, como son el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificarse documentalmente, los pactos y transacciones convenidos para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público, y la caducidad de la acción ejecutiva'.
Igualmente el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Zamora de fecha veintisiete del mes de noviembre del año dos mil nueve señala que, 'como razona el auto de instancia, las causas de oposición en los procedimientos de ejecución forzosa de sentencia firmes vienen tasadas por el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, que no contempla como tal la compensación; y fundamentalmente se concretan en el pago, justificado documentalmente, o cumplimiento de la condena en que consista, por cuanto las sentencias deben cumplirse en sus propios términos (ex artículo 18 apartado segundo de la ley orgánica del poder judicial).
En este sentido, la sentencia del tribunal constitucional de ocho del mes de noviembre del año 2.006 determina en primer lugar que las sentencias han de ejecutarse 'en sus propios términos' ( sentencias del tribunal constitucional 67/1.984, 167/1.987 y 92/1.988), lo que implica que este derecho a la ejecución que tiene todo ciudadano no es ilimitado, puesto que, por propia definición, impide que el órgano judicial que ha dictado la resolución 'se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo' ( sentencia del tribunal constitucional 210/1.993). La segunda condición que matiza el derecho es la inmodificabilidad de las sentencias en fase de ejecución, lo que obliga necesariamente al órgano judicial a determinar si, en el momento de proceder a la ejecución de una resolución judicial, se ajusta o no al fallo y, en consecuencia, si las medidas adoptadas son o no correctas. La tercera característica es el 'respeto a los límites de la pretensión' en los que se produjo la resolución judicial que se pretende ejecutar. Como conclusión de lo expuesto ha de afirmarse también que cualquier exceso en la fase de ejecución de una sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la ejecución de una resolución judicial no puede ser ciega, siendo posible 'una interpretación razonada de la sentencia a ejecutar' ( sentencia del tribunal constitucional 180/1.990).
Condiciones que han de ser tenidas en cuenta al ponderar los argumentos que se traen a esta alzada para oponerse al despacho de ejecución respecto de alimentos en beneficio del hijo menor, que son el haber pagado el padre las cuotas del colegio y la posterior convivencia con él en lugar de con la madre'.
Finalmente también se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de León que señala que 'como segundo motivo de recurso se alega por el ejecutado el pago por su parte de clases de música, cursos de ingles, gastos de dentista, de informática y por compra de libros escolares, sumas que pretende sean compensadas con las cantidades reclamadas por atrasos en las pensiones alimenticias.
La reclamación de la ejecutante se circunscribe al abono de las sumas insatisfechas por el ejecutado, correspondientes a la pensión de alimentos de la hija que en metálico y conforme al convenio suscrito por los cónyuges, aprobado en sentencia de separación, debe satisfacer el padre.
El Sr. Lucio ... , al oponerse a la ejecución, reconoce que no había hecho pago de la concreta partida correspondiente a alimentos de la hija según lo pactado en el convenio, limitándose a aportar recibos de otros pagos. La juzgadora de instancia acoge la compensación respecto a determinados gastos por comedor escolar y libros escolares. Pretende ahora el recurrente que también otros pagos por clases de música, cursos de inglés, gastos de dentista, de informática y por compra de libros escolares sean compensados. Pues bien, aparte de que estos últimos vienen referidos a un periodo anterior a las pensiones reclamadas, es de señalar que tales gastos no son identificables con los alimentos de la menor, sino que se trata de conceptos diferentes cuya compensación a efectos de pago de los alimentos para los hijos no es acogible conforme al artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, donde se recogen las causas de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales.
Ha de partirse de que existe una sentencia firme e inatacable, que debe ser observada por las partes, y ejecutarse en sus propios términos, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la ley orgánica del poder judicial. Ello determina que, acreditado que el ejecutado no abonó a la ejecutante la cantidad íntegra que mensualmente le correspondía satisfacer en metálico, deba desestimarse su apelación al respecto, al no haber cumplido la obligación que le incumbe, no cabiendo la compensación que pretende, ni bajo la consideración de que respondían a gastos incluidos en la pensión de alimentos ni a otro tipo de gastos, pues su obligación en cuanto a dichos abonos únicamente se extingue cuando éstos se realizan en la forma indicada en la sentencia, y esto es cuando se efectúa el pago de la suma fijada en dicha resolución.
En consecuencia, los posibles pagos que hubiera hecho el ejecutado, ajenos a su obligación judicial, no pueden ser objeto de compensación en esta resolución, ni de consideración de pago de pensión de alimentos, pudiendo ser considerados como de meras liberalidades o cabiendo en su caso, si se trata de pagos que debían ser soportados a medias por su esposa, la reclamación del Sr. Lucio ... a la Sra. Leonor ... en el procedimiento correspondiente, pero en ningún caso pueden servir como causa de oposición a la ejecución por alimentos de la menor que es la destinataria y beneficiaria de dichos alimentos, no su madre'.
Más recientemente incluso se deniega la posibilidad de compensación cuando se trata de pensiones de alimentos que recíprocamente se adeudan entre sí el padre y la madre tras un cambio del régimen de guarda y custodia en el auto de la sección séptima de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintiuno del mes de junio del año 2.019 al afirmar que, 'sentado lo anterior, queda únicamente por resolver la compensación alegada con motivo de un cambio del régimen de guarda por sentencia de dieciocho del mes de marzo del año 2.018, que ha dado lugar a que se fijen alimentos para los menores, a cargo del ejecutante, en la misma cuantía que los anteriormente establecidos sobre la ejecutada, objeto del presente procedimiento, y que han sido a su vez impagados (circunstancia que no niega el apelado); hecho determinante de la querella contra él presentada en el mes de octubre del año 2.018. Se trata, en suma, de hacer efectiva una pretendida compensación entre ambos créditos, excepción que queda fuera de los motivos que permite invocar el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil en sede de oposición de títulos judiciales, como esta audiencia ha venido declarando desde el auto dos del mes de octubre del año 2.003 hasta el de veintiocho del mes de marzo del año 2.019, de esta sala y vienen así mismo estableciendo otras audiencias provinciales, por ejemplo la audiencia provincial de Barcelona, sección decimoctava, auto de cinco del mes de junio del año 2.019, por lo que debe rechazarse'.
Por lo que se refiere a la audiencia provincial de Ávila, tiene igualmente declarado que no cabe la compensación en el caso de procedimientos de ejecución de títulos judiciales; así en el auto de fecha cinco del mes de julio del año 2.018 afirma que 'en cuanto a la compensación pretendida, respecto a la pensión de alimentos, cabe traer a colación el auto de la audiencia provincial de Madrid de fecha cuatro del mes de mayo del año 2.001 (por citar sólo uno de la multitud de los dictados por audiencias provinciales en este sentido), según el cual 'así estamos ante la reclamación de pensiones alimenticias atrasadas que sabido es por la reiterada doctrina de esta audiencia, en consonancia con las disposiciones del código civil, que respecto de los alimentos éstos no son compensables ya que de conformidad con el artículo 1.195 del código civil 'tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', precisando el artículo 1.196 los requisitos que han de concurrir, para que proceda la compensación, que son en síntesis:
1.- Que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro.
2.- Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero.
3.- Que las dos deudas estén vencidas.
4.- Que sean líquidas y exigibles.
5.- Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor'.
Y concretamente en relación con la pensión alimenticia el artículo 1.200 párrafo segundo nos dice que 'tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito', y el artículo 151 'tampoco permite la compensación de los alimentos con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos', sin perjuicio de que puedan renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a reclamarlas.
Pues bien: en el supuesto que nos ocupa, falta el primer requisito para que proceda la compensación, ya que cada uno de los litigantes no lo está obligado principalmente y a la vez es acreedor principal del otro, habida cuenta que en la compensación de alimentos, que sólo lo pueden ser respecto de los atrasados de conformidad con el artículo 151 del código civil, las personas respecto de las que puede operar la misma, serían en tal caso alimentante, es decir, el padre y los alimentistas, es decir, los hijos, pero nunca la esposa, porque ésta no es más que la administradora de la pensión alimenticia, más nunca la acreedora de los alimentos'.
Por ello no cabe compensar las cantidades alimenticias reclamadas por la ejecutante con las cantidades satisfechas por el ejecutado por cuenta de un préstamo hipotecario, porque en este caso no concurre el primer requisito exigido en el artículo 1.195.1 del código civil, es decir, 'que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro', por lo que el motivo ha de ser desestimado'.
Y sigue afirmando el mencionado auto de la audiencia provincial de Ávila 'en cuanto a la compensación entre la cantidad pendiente de pago por razón de la pensión compensatoria y las cuotas hipotecarias, señalar que tal motivo de apelación es de imposible apreciación por una razón de carácter formal, como es la imposibilidad de alegación, como motivo de oposición en la ejecución derivada de sentencia firme, de la compensación de deuda tal y como exige el artículo 556.1 de la ley de enjuiciamiento civil tras la reforma introducida por la ley 13/2.009 de tres del mes de noviembre. A tal efecto, como señala el auto de la audiencia provincial de Vizcaya de veintiuno del mes de noviembre del año 2.003, por citar solo alguno, 'como ya hemos tenido de ocasión de señalar en anteriores resoluciones, la compensación no es una circunstancia que quepa oponer cuando se trata de la ejecución de una sentencia, no pudiendo considerarse incluida la compensación en el pago al que se refiere el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, pues la improcedencia de identificar pago y compensación la evidencia el artículo 557 de la ley de enjuiciamiento civil cuando, en relación con la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, admite como causas de oposición diferenciadas, al contrario de lo que ocurre en el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, que tan sólo se refiere al pago sin mencionar la compensación, tanto el uno, como la otra. Criterio el anterior que viene ratificado por el parecer de la doctrina más autorizada cuando, comentando las causas de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de transacciones y acuerdos aprobados judicialmente, señala que el legislador trata de prever unas pocas y elementales causas, que no pueden dejar de tomarse en consideración (véase la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil), resultando el marco de motivos oponibles, además de tasado, absolutamente restrictivo, de forma que no todos los hechos extintivos y excluyentes son oponibles por el ejecutado, pues se trata de obviar el planteamiento en ejecución de hechos, o mejor, de relaciones jurídicas cuya excesiva complejidad comprometa el proceso de ejecución, y que a esa previsión responde la inadmisión de la compensación a salvo la que sea mera actuación o liquidación de la efectuada en la sentencia. Por lo que, y sin perjuicio del derecho del actor al ejercicio de la acción de repetición en el juicio declarativo ordinario correspondiente, procede la desestimación del indicado motivo de oposición', por lo que el motivo se desestima'.
Conforme al escrito de demanda de ejecución de título judicial las mensualidades objeto de reclamación son las correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre de dicho año, los pagos reconocidos en dicha anualidad se corresponden con un único pago de cuatrocientos euros en el mes de septiembre de dicho año y la suma pendiente de pago en dicha anualidad y por tanto objeto de reclamación es por importe de ciento ocho euros.
Sentado lo anterior, la carga de la prueba, y además con la certeza necesaria, tal y como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, de la existencia de otros pagos no reconocidos por la parte ejecutante Dª. Candida le corresponde a la parte ejecutada D. Eladio. En este sentido la parte ejecutada y recurrente D. Eladio no alega siquiera la existencia de cualesquiera otros posibles pagos que sean imputables a la anualidad del año 2.015 y mucho menos aún lo acredita por lo que en consecuencia, correspondiéndole a él la carga de la prueba de la existencia de otros posibles pagos en el ejercicio del año 2.015, procede en este punto estimar la pretensión actorial por cuantía de ciento ocho euros.
La carga de la prueba, y además con la certeza necesaria, tal y como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, de la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos correspondiente a esta anualidad hasta la suma de doscientos euros mensuales le corresponde a la parte ejecutada D. Eladio. Para acreditar con la certeza necesaria la cuantía de sus ingresos por todos los conceptos correspondientes a la anualidad del año 2.016, aporta como medio de prueba la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas. En esta declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio del año 2.016 aparece como suma total por todos los conceptos de retribuciones dinerarias la suma de 16.811,18 euros.
Sentado lo anterior, conforme al convenio regulador aprobado judicialmente mediante sentencia firme de fecha uno del mes de septiembre del año 2.015 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia registrado con el número 659/2.015, si la parte ejecutada D. Eladio tiene unos ingresos brutos inferiores a la suma de 17.500 euros anuales, la cuantía de la pensión de alimentos ha de ser de cien euros mensuales para cada uno de los dos hijos y por tanto doscientos euros mensuales en total.
Por tanto la cuantía anual de la pensión de alimentos para el ejercicio del año 2.016 es la de 2.400 euros.
Los pagos imputables a pensiones de alimentos correspondientes al ejercicio del año 2.016 acreditados documentalmente por la parte ejecutada D. Eladio conforme a los resguardos de las transferencias bancarias son los siguientes:
A.- Día tres del mes de marzo del año 2.016: 180 euros.
B.- Día seis del mes de abril del año 2.016: 290 euros.
C.- Día seis del mes de mayo del año 2.016: 265 euros.
D.- Día siete del mes de junio del año 2.016: 300 euros.
E.- Día once del mes de julio del año 2016: 170,60 euros.
F.- Día diez del mes de agosto del año 2.016: 300 euros.
G.- Día cinco del mes de octubre del año 2.016: 300 euros.
H.- Día quince del mes de noviembre del año 2.016: 263,62 euros.
I.- Día doce del mes de diciembre del año 2.016: 300 euros.
Por tanto la suma total pagada por la parte ejecutada D. Eladio imputable a la pensión de alimentos correspondiente al año 2.016 se eleva a la suma de 2.369,22 euros y por tanto la suma pendiente de pago correspondiente a dicha anualidad es por cuantía de 30,78 euros.
Los pagos imputables a pensiones de alimentos correspondientes al ejercicio del año 2.017 acreditados documentalmente por la parte ejecutada D. Eladio conforme a los resguardos de las transferencias bancarias son los siguientes:
A.- Día dieciocho del mes de abril del año 2.017: 300 euros.
B.- Día once del mes de mayo del año 2.017: 339 euros.
C.- Día veinte del mes de junio del año 2.017: 247,50 euros.
D.- Día veinte del mes de julio del año 2.017: 300 euros.
E.- Día diecisiete del mes de octubre del año 2.017: 648,13 euros.
F.- Día trece del mes de noviembre del año 2.017: 312 euros.
G.- Día veinticinco del mes de diciembre del año 2.017: 300 euros.
Por tanto la suma total pagada por la parte ejecutada D. Eladio imputable a la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.017 se eleva a la suma de 2.446,63 euros, la cuantía de la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.017 se eleva a la suma de 3.600 euros y por tanto la suma pendiente de pago correspondiente a dicha anualidad es por cuantía de 1.153,37 euros.
Los pagos imputables a pensiones de alimentos correspondientes al ejercicio del año 2.018 acreditados documentalmente por la parte ejecutada D. Eladio conforme a los resguardos de las transferencias bancarias son los siguientes:
A.- Día veintinueve del mes de enero del año 2.018: 300 euros.
B.- Día nueve del mes de marzo del año 2.018: 260 euros.
C.- Día veintiocho del mes de marzo del año 2.018: 300 euros.
D.- Día veintiocho del mes de abril del año 2.018: 305 euros.
E.- Día treinta y uno del mes de mayo del año 2.018: 319 euros.
F.- Día dos del mes de julio del año 2.018: 291 euros.
G.- Día cuatro del mes de agosto del año 2.018: 300 euros.
H.- Día veintiocho del mes de septiembre del año 2.018: 436 euros.
I.- Día seis del mes de noviembre del año 2.018: 185 euros.
J.- Día cuatro del mes de diciembre del año 2.018: 300 euros.
K.- Día cuatro del mes de enero del año 2.019: 300 euros.
Por tanto la suma total pagada por la parte ejecutada D. Eladio imputable a la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.018 se eleva a la suma de 3.266 euros, la cuantía de la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.018 se eleva a la suma de 3.600 euros y por tanto la suma pendiente de pago correspondiente a dicha anualidad es por cuantía de 334 euros.
Los pagos imputables a pensiones de alimentos correspondientes al ejercicio del año 2019 acreditados documentalmente por la parte ejecutada D. Eladio conforme a los resguardos de las transferencias bancarias son los siguientes:
A.- Día cuatro del mes de febrero del año 2.019: 337 euros.
B.- Día ocho del mes de marzo del año 2.019: 315 euros.
C.- Día tres del mes de abril del año 2.019: 273,50 euros.
D.- Día treinta del mes de abril del año 2.019: 234 euros.
E.- Día ocho del mes de junio del año 2.019: 305,50 euros.
F.- Día dieciséis de abril del mes de julio del año 2.019: 275 euros.
G.- Día dos del mes de octubre del año 2.019: 126,15 euros.
H.- Día tres del mes de diciembre del año 2.019: 239 euros.
I.- Día veintisiete del mes de enero del año 2.020: 300 euros.
Por tanto la suma total pagada por la parte ejecutada D. Eladio imputable a la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.019 se eleva a la suma de 2.405,15 euros, la cuantía de la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.019 se eleva a la suma de 3.600 euros y por tanto la suma pendiente de pago correspondiente a dicha anualidad es por cuantía de 1.194,85 euros, pero por aplicación del principio dispositivo que rige en el proceso civil y, dado que la parte ejecutante Dª. Candida en su escrito de demanda de título judicial solamente reclama la suma de 911 euros correspondiente al ejercicio del año 2.019, tal es la suma que debe ser reconocida.
Los pagos imputables a pensiones de alimentos correspondientes al ejercicio del año 2.020 acreditados documentalmente por la parte ejecutada D. Eladio conforme a los resguardos de las transferencias bancarias son los siguientes:
A.- Día veintisiete del mes de enero del año 2.020: 239 euros.
B.- Día uno del mes de abril del año 2.020: 291,50 euros.
C.- Día trece del mes de mayo del año 2.020: 300 euros.
D.- Día tres del mes de junio del año 2.020: 300 euros.
E.- Día trece del mes de julio del año 2.020: 300 euros.
F.- Día uno del mes de noviembre del año 2.020: 130 euros.
Por tanto la suma total pagada por la parte ejecutada D. Eladio imputable a la pensión de alimentos correspondiente al ejercicio del año 2.020 se eleva a la suma de 1.560,50 euros, la cuantía de la pensión de alimentos correspondiente a los meses de enero a noviembre del año 2.020 (ambos meses incluidos) se eleva a la suma de 3.300 euros y por tanto la suma pendiente de pago correspondiente a dicho período es por cuantía de 1.739,50 euros.
Es lo cierto que en el escrito de interposición de su recurso de apelación, que no en el escrito de oposición a la demanda de ejecución de título judicial, la parte ejecutada D. Eladio efectúa una serie de alegaciones relativas a que el cálculo o el tipo aplicado para la actualización de la pensión de alimentos por cuantía total de trescientos euros mensuales conforme al índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística no es el correcto ya que el cálculo para el cómputo inicial de la pensión de alimentos debe ser desde el mes de abril del año 2.015 al mes de abril del año 2.016 y así sucesivamente y no, tal y como efectúa la parte ejecutante Dª. Candida en su escrito de demanda de ejecución de título judicial, desde el mes de enero del año 2.016 hasta el mes de enero del año 2.017 y así sucesivamente.
Ahora bien, tal cuestión relativa al mes inicial para el cómputo de la actualización de la pensión de alimentos por cuantía total de trescientos euros mensuales conforme al índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística no fue alegada por la parte ejecutada D. Eladio en la primera instancia en su escrito de oposición a la demanda de ejecución de título judicial sino que fue alegada por primera vez por la mencionada parte ejecutada en su escrito de interposición de su recurso de apelación.
Estamos por tanto, propiamente, ante una 'cuestión nueva' no permitida en esta segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial. Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesado en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo veinticuatro de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.
En consecuencia, no es admisible consentir a la parte ejecutante o a la parte ejecutada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones, lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo veinticuatro de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur'.
En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente ley de enjuiciamiento civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.
No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que 'es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... '.
Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.
Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de recurso introducidos ex novo en la alzada.
Sobre la presente cuestión objeto de debate se debe indicar que la discusión sobre el carácter extraordinario de los gastos reclamados por la parte ejecutada D. Eladio como tales por vía de compensación o de créditos compensables al amparo de una sentencia dictada en procesos de familia está regulada en el artículo 776.4ley de enjuiciamiento civil que establece un incidente especial y previo, cuando se trata de ejecutar un crédito como gasto extraordinario no expresamente contemplado en la sentencia a fin de solventar si en efecto la cantidad pretendida tiene esa consideración y debe entenderse comprendida en la condena impuesta. En efecto el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil señala que, 'cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto'.
Por tanto el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil regula un incidente que tiene la finalidad de que, previamente a la reclamación de gastos extraordinarios impagados, se declare que tienen ese carácter de 'extraordinarios'. Lógicamente sólo deberá acudirse a dicho incidente cuando se pretenda la reclamación de gastos de dicho tipo no expresamente previstos en la correspondiente resolución. Por consiguiente, siempre que haya dudas sobre la naturaleza de un gasto, es obligado tramitar una primera fase, dirigida a la determinación por los cauces del juicio verbal de si el gasto realizado tiene o no el carácter de extraordinario.
En efecto conviene recordar, como señala la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Zaragoza 259/2.012 de nueve del mes de mayo, que 'la apertura del incidente del artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil sólo procede cuando hay dudas sobre la naturaleza del gasto en cuestión', de manera que, dado que la ley 13/2.009 ha introducido el párrafo cuarto en el artículo 776 de la ley de enjuiciamiento civil, en el que establece una primera fase de determinación por los cauces del juicio verbal respecto a si el gasto realizado tiene o no el carácter de extraordinario, no hay problema para concluir que, una vez abierta esa primera fase y una vez determinado, pues, de forma contradictoria con audiencia plena de las partes cuáles de entre los gastos reclamados por vía ejecutiva son extraordinarios, y desde luego si se ha de abrir el incidente para la determinación del gasto como extraordinario, resulta adecuado aprovechar ese incidente para resolver si es exigible o no o si la documentación que se aporta para la acreditación del mismo es suficiente o si hay consentimiento de los dos progenitores para el caso de que éste sea necesario, etc (en igual sentido auto dictado por la sección primera de la audiencia provincial de Tarragona de fecha diez del mes de septiembre del año 2.012); una vez abierta y terminada esa primera fase, no cabe ya plantear nuevamente cuestiones relativas al carácter extraordinario u ordinario de los gastos reclamados, pues tales cuestiones han sido resueltas con fuerza de cosa juzgada.
Se impone, por tanto, para el caso de que así lo reclame nuevamente en el futuro la parte ejecutada D. Eladio, tramitar la pieza separada del artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil, para, una vez determinado, de forma contradictoria, con audiencia plena de las partes, cuáles de entre los gastos opuestos por dicha parte ejecutada por vía de compensación son gastos extraordinarios, aprovechar este incidente para resolver si, conforme a lo expuesto, son exigibles o no los gastos en cuestión o si la documentación que se aporta para la acreditación de los mismos es suficiente o si hay consentimiento de los dos progenitores para el caso de que éste sea necesario, etcétera.
Vistos los preceptos citados y demás aplicables.
Fallo
La sala acuerda: estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio contra el auto de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.021 dictado por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en la pieza separada de oposición a la ejecución registrada con el número 306
1.- Estimar parcialmente la oposición planteada por la parte ejecutada D. Eladio contra la ejecución despachada a favor de la parte ejecutante Dª. Candida.
2.- Mandar seguir adelante la presente ejecución por la suma de 4.276,65 euros en concepto de pensiones de alimentos impagadas desde el mes de septiembre del año 2.015 hasta el mes de noviembre del año 2.020 (ambos meses incluidos) y por la suma de 608 euros en concepto de actualización de las pensiones de alimentos conforme al índice de precios al consumo hasta el mes de noviembre del año 2.020.
3.- Declarar que tienen la consideración de gastos extraordinarios del total de gastos extraordinarios reclamados por la parte ejecutante Dª. Candida los gastos por cuantía de 1.160,05 euros.
4.- Declarar que, si la parte ejecutada D. Eladio pretende que determinados gastos por tal parte satisfechos tengan la consideración de gastos extraordinarios, deberá solicitar que así se los declare en un incidente futuro por tal parte promovido conforme al artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil.
5.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia.
6.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la anterior resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la misma, a los efectos procedentes.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.