Auto CIVIL Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 208/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 208/15
Procedente del procedimiento oposición ejecución hipotecaria nº 328/14
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet del Vallès
A U T O Nº 56
Barcelona, a quince de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 208/15 interpuesto contra
el auto dictado el día 24 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 328/14, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallès en el que es recurrente Don Laureano y Doña Marcelina y
apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMAR TOTALMENTE el incidente extraordinario de oposición a la ejecución manteniendose el clausulado al no considerarse abusivo.

En cuanto a las costas en relación con el incidente extraordinario cada parte deberá abonar las causas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

I.- La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por el ejecutado D. Marcelina y D. Laureano al rechazar (i) la falta de legitimación activa de la ejecutante y (ii) la declaración de abusividad de las cláusulas de interés de demora, vencimiento anticipado, cláusula suelo, pacto de liquidez y gastos.

II.- Frente a tal resolución se alza la parte ejecutada insistiendo en las causas de oposición aducidas en la instancia e interesando 'se emita nuevo Auto en el cual se decrete la NULIDAD y No incorporación al contrato de las cláusulas indicadas, y asimismo se declare terminada la ejecución despachada, con expresa imposición de costas a la parte adversa'.



SEGUNDO.- Falta legitimación activa.

I.- La Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: '4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso.

II.- Ahora bien, este inicial motivo de apelación no denuncia el carácter abusivo de cláusula alguna sino que se limita a cuestionar la legitimación de la ejecutante al no constar como titular registral de la hipoteca, de modo que bastaría esta circunstancia para rechazar el recurso en este concreto extremo.

Con todo no cuesta advertir el acierto de la instancia al resolver al respecto en la medida en que la ejecutante aportó a las actuaciones en fecha 20 de septiembre de 2013 la oportuna Certificación del Registro de la Propiedad donde expresamente consta como titular de la hipoteca de autos, luego la insistencia de la recurrente carece de fundamento alguno.



TERCERO.- Intereses moratorios.

I.- La cuestión ya fue resuelta en el inicial auto despachando ejecución de fecha 9 de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva recogía la siguiente declaración: 'Se reputa nula de pleno derecho y se tiene por no puesta por abusiva al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la cláusula contractual del título ejecutivo relativa a imposición al consumidor de unos intereses moratorios al 18,75% anual en lo que respecta al capital vencido anticipadamente'; y el auto de 20 de marzo de 2014 desestimó el recurso de reposición formulado contra aquella resolución por la parte ejecutante.

II.- La resolución de instancia advierte tal circunstancia y rechaza la oposición a la ejecución referida a la cláusula de interés de demora 'por haber sido ya declarada nula de oficio'.

La parte ejecutada se limita a indicar en su recurso que no cabe la desestimación de tal motivo de oposición 'puesto que ya se ha estimado'.

III.- Pues bien, parece claro que si el juez de oficio advirtió el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios al despachar ejecución la parte ejecutada no puede pretender que el juzgado se pronuncie nuevamente en trámite de incidente de oposición a la ejecución sobre una cuestión ya resuelta de manera satisfactoria para sus intereses.



CUARTO.- Vencimiento anticipado.

I.- En la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar (Cláusula Financiera Sexta Bis) lo siguiente: 'La entidad acreedora podrá dar por vencido el total préstamo, con anterioridad al plazo estipulado, en los siguientes casos:------------------------------------------------------ La falta de pago por la prestataria de parte del capital o de los intereses del préstamo cuyo pago deba hacerse en los plazos estipulados, si venciera alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación' II.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

III.- El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que la valoración del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada debe efectuarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, de modo que, en otro caso, tal control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

En definitiva, la abusividad relevante en este proceso de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad.

IV.- Pues bien, en el caso de autos, la ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de 8 cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses (...)' A lo que debe añadirse (i) que en la actualidad el impago se extiende a 43 cuotas -no consta ni se pretende abono de cantidad alguna- y (ii) que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula dentro del proceso de ejecución hipotecaria.

V.- En atención a todo lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado.



QUINTO.- Cláusula suelo.

I.- En la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 4 de abril de 2005, se convino que el préstamo concertado, por la total suma de 176.300 euros, devengaría durante los primeros seis meses de vida del contrato un interés remuneratorio del 3,50 % anual, y que a partir de entonces 'este se subdivide en SEMESTRES sucesivos, siendo el tipo de interés nominal variable que se aplicará a cada uno de ellos el que se indica en la condición TERCERA BIS'.

Y conforme a lo expresamente pactado en dicha Condición (f. 12), 'El tipo de interés nominal anual variable aplicable, será el resultante de añadir el margen constante que se dirá al tipo de referencia 'Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro'; precisando seguidamente distintos márgenes a partir del 'incentivado' de CERO CON VEINTICINCO PUNTOS.

Sin embargo, y pese a esta declaración genérica, en dicha Condición TERCERA BIS se incluía el siguiente párrafo bajo el título 'Límites a la variación del tipo de interés aplicable': 'El tipo de interés nominal anual aplicable resultante de la revisión pactada de los intereses ordinarios del préstamo no podrá ser inferior al TRES ENTEROS CON SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO ni superior al DOCE POR CIENTO, siendo este además el tope máximo que se fija a los efectos de la cobertura hipotecaria de dichos intereses'.

II.- Indudablemente se introdujo en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 12% anual o inferior al 3,75%; ahora bien, del Documento fehaciente de liquidación se infiere que el interés remuneratorio aplicado a las cuotas vencidas impagadas es en todo momento superior al 'suelo' de 3,75%: oscila entre el 3,823% de las cuotas de noviembre de 2012 a febrero de 2013 y el 4,027% de las cuotas de julio a octubre de 2012.

III.- En respuesta a la acción colectiva de cesación instada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que concluyó en los siguientes términos: 'Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

Y derivado de la anterior declaración, la sentencia acordó condenar a las entidades financieras que reseñaba, 'a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización', si bien con la indicación de no haber lugar a la retroacción de la sentencia 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

IV.- Procede analizar las consecuencias que deban derivarse de la posible declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, y en particular, si la misma constituye el fundamento de la ejecución o ha determinado la cantidad exigible por cuanto, como con acierto se advierte en la instancia, sólo en esos casos cabe la revisión en el presente proceso de ejecución hipotecaria del carácter abusivo de las cláusulas de la hipoteca conforme a lo previsto en el art.695.1.4º LEC .

Así las cosas, es de observar que la eficacia de una posible nulidad de las cláusulas de la hipoteca ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

Por tanto, en la medida en que el interés remuneratorio aplicado en las cuotas impagadas es superior al establecido en la cláusula suelo, es claro que ésta no ha sido utilizada por el Banco en la liquidación de la deuda, de modo su posible carácter abusivo no puede ser objeto de análisis en el presente proceso de ejecución hipotecaria.



SEXTO.- Cláusula de liquidación de deuda.

I.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' II.- El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

III.- En consecuencia, se ha de mantener la validez de la cláusula en cuestión ya declarada en la instancia.

SÉPTIMO.- Comisión por cuotas impagadas.

I.- Sostiene la recurrente el carácter abusivo de la cláusula que fija una comisión de recobro por importe de 18,03 euros por las gestiones de reclamación de impagados.

II.- Tal declaración de nulidad no resulta procedente en la medida en que no consta que la cláusula haya sido aplicada por el Banco al fijar el importe reclamado; y recuérdese ahora que en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada la revisión del posible carácter abusivo de la cláusulas contractuales sólo procede cuando afecta al fundamento de la ejecución o a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC .

OCTAVO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada y, en consecuencia, confirmar la resolución de instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en esta alzada dadas las dudas interpretativas acerca de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Marcelina y D. Laureano contra el auto de 24 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mollet del Vallès , que confirmamos, sin hacer imposición de las cotas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.