Auto CIVIL Nº 56/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 513/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00056/2017
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
ER
N.I.G. 15030 42 1 2006 0019715
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PIEZA DECLARACION DE GASTO EXTRAORDINARIO 0000178 /2015
Recurrente: Sara
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: DAVID CASTELOS LOPEZ
Recurrido: Íñigo
Procurador: ALICIA LODOS PAZOS
Abogado: RAUL GARCIA SUAREZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 513/2016
Proc. Origen: PDG 178/2015
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña
A U T O núm. 56/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos 178/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de a Coruña, a los que ha correspondido
el Rollo 513/2016, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Sara representada por la procuradora
Sra. BEREA RUIZ, y como APELADO : DON Íñigo representado por el procurador Sra. LODOS PAZOS
y el MINISTERIO FISCAL, sobre 'DECLARACIÓN DE GASTO EXTRAORDINARIO', y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 30 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta par la Procuradora Doña Patricia Berea en nombre y representación de Doña Sara , contra Don Íñigo , representado par la Procuradora Doha Alicia Lodos, con expresa imposición de costas a la ejecutante.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Sara , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 30 de mayo de 2016 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Sara contra Don Íñigo , con imposición de costas a la ejecutante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes: 'Primero.- En el presente procedimiento, por la ejecutante se reclama cantidades derivadas de gastos extraordinarios, oponiendose el ejecutado alegando, que nunca tuvo conocimiento de los gastos extraordinarios reclamados.' 'Segundo.- Sobre el concepto de gasto alimenticio extraordinario, por éste ha de atenderse aquel que no es cubierto par la pensión ordinaria en condiciones de normalidad y cotidianeidad de la vida diaria del alimentista, sino que por el contrario responde a un gasto irregular, no periódico, necesario o al menos conveniente para el desarrollo personal del hijo, sea imprevisible o bien previsible pero episódico. O como dice la Sentencia de Audiencia Provincial de Murcia 24-3-04 : "los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas par la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc." Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución. Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 Código Civil , como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 Código Civil y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriese discordia entre los obligados. La Jurisprudencia Menor, también señala, en lo que se refiere a los gastos extraordinarios, que debe entenderse por tales "aquellos que exceden de los habituales u ordinarios en orden al cuidado, atención y sustento de la menor y cuya calificación como tales, habrá de valorarse en el momento en que surjan, con audiencia de la otra parte, si no resultan de urgente atención."' 'Tercero.- Sentado lo precedente, hay que examinar la concreta petición formulada por la madre ejecutante, partiendo del contenido de la sentencia, y del contenido del escrito del padre oponiéndose a la ejecución instada, y, sin poderse obviar ni desconocer asimismo que aquellos, en el supuesto de autos, no han sido acordados y aceptados conjuntamente por los dos progenitores.' 'Cuarto.- En el presente procedimiento, se debe estimar la oposición planteada, por cuanto, es obvio, que no consta en autos prueba alguna de quo la ejecutante can carácter previo haya puesto en conocimiento del padre la necesidad de tal gasto extraordinario, por ello se debe desestimar, ya que dicho gasto, no ha sido consensuado en ejercicio de la patria potestad conjunta, ni se ha solicitado la decisión judicial subsidiaria en caso de desacuerdo.

Por otro lago, no aporta relación de lo reclamado, no se especifica la reclamación, únicamente se aporta fotocopias de facturas, sin determinar el concepto de lo pagado, por todo ello se debe desestimar íntegramente la demanda ejecutiva.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Sara , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Nuestra oposición se fundamenta en que claramente los gastos médicos o farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social, si son gastos extraordinarios, como lo son los gastos odontológicos, de ortodoncia, oftalmológicos etc., por su carácter no previsible, no periódico e imprescindible.

Obviamente, estos gastos extraordinarios, porque son imprescindibles y por sus otras características de imprevisibilidad, no periodicidad, nunca podrían quedar incardinados en la pensión de alimentos, ya que -entre otras razones- sería imposible de prever su cuantificación hasta el momento mismo en el que dichos gastos se presenten, siendo esta una de las razones por las que en interés de un menor, si por sus progenitores no se solicitan los gastos extraordinarios, deben ser establecidos de oficio por el juzgador.

Así en la SAP 12ª Barcelona de 26 enero 2012 (13) señala que 'La Sala introduce de oficio el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios y declara que para su abono no se requiere el acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, lo que no es óbice para quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar discusiones judiciales. Y que pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios como los escolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por la decisión judicial.' A mayor abundamiento la AP 2ª Guipúzcoa de 27 de mayo de 2011(14) coincide con esta aseveración al decir que 'No constituye presupuesto necesario para ser considerado gasto extraordinario que exista acuerdo previo entre los progenitores.' Por su parte el AºAp 12ª Barcelona de 29 de septiembre de 2011(15) pone de relieve que 'No poner en conocimiento del padre la existencia de un gasto extraordinario no le libera de la obligación de su participación en el pago, pues tras la demanda ejecutiva ha conocido de su existencia al presentarse la prescripción médica y facturación de tales dispendios. El ejecutado puede efectuar su protesta de la tardía notificación de los gastos, pues pudo haberlos satisfecho sin necesidad de acudir al proceso de ejecución, pero una vez conocidos pudo también mostrar su conformidad con ellos, solicitando la no imposición de costas en la ejecución.' La sentencia de AP de Madrid de 24 de enero de 2012 , sobre la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios. De tal forma, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos.

2º) Puede y/o debe considerarse que ese consentimiento mutuo, comunicación o autorización judicial previa sería buena, adecuada y conveniente, pero que, en caso de que no exista o no se produjere de manera expresa y fehaciente no puede castigarse al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del menor, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario. Es de resaltar la circunstancia en el presente procedimiento que nuestra representada la Sra. Sara siempre le comunicaba de manera expresa y fehaciente, véase a través de SMS telefónicas, burofax como consta en la documental obrante en autos, en la demanda ejecutiva rectora, e incluso a través de los propios menores que en todas y en cada una de sus estancias en su correspondiente régimen de visitas le manifestaban sus necesidades, algunas de ellas apreciables a simple vista como las ortodoncias de ambos.

Por consecuente, no puede negarse la evidencia a los citados gastos así como el deber del padre también para satisfacer las necesidades de sus hijos aun haciendo la progenitora el pago por anticipado de cada uno de los servicios, así como su tiempo dedicación y preocupación por lo mismo.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Íñigo se realizan las siguientes alegaciones: 1º) Se alega en primer lugar por esta parte la introducción por la apelante de un hecho nuevo, no alegado en Demanda, al reclamar en su recurso cantidades no reclamadas en demanda. Así la recurrente reclama, mediante su aportación como documento nº cuatro de la prueba documental propuesta para su práctica en segunda instancia, que se acuerde como gasto extraordinario cantidades abonadas a la Academia Temple Street por clases de apoyo al Menor Carlos Francisco . Esta reclamación se efectúa mediante la aportación de una factura emitida el 17 de junio de 2016, sin mencionar o justificar dato alguno al respecto.

Como se detallará en la Alegación siguiente, el documento no puede ser tenido en cuenta y ha de ser inadmitido al no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 460 LEC ni del 270 al que este se remite.

Pero esta reclamación supone que la apelante introduzca en su recurso un hecho nuevo que queda fuera de lo que es el recurso de apelación, dado que solicita que la Sala se pronuncie sobre extremos que no han sido planteados en Demanda y, por tanto, que no ha sido objeto de enjuiciamiento, no habiéndose dictado el auto recurrido en relación con dicho gasto.

Por ello, no ha de admitirse la reclamación como gasto extraordinario de la factura aportada como documento nº 4.

2º) Inadmisión del recurso de apelación al no cumplir los requisitos exigidos para su admisión por el artículo 458 LEC .

Este artículo establece que el apelante ha de exponer las alegaciones en que fundamenta el recurso, debiendo citar la resolución impugnada y los pronunciamientos que combate. Pero del recurso presentado se observa que esto no es así, introduciéndose veladamente un hecho nuevo.

En el recurso planteado no se especifica lo que se solicita, véase el contenido del mismo y el Suplico.

Así en el recurso no se determina con la mínima claridad lo que se pide, si se impugna en su totalidad la admisión de la causa de oposición planteada por esta parte, si, como intuye esta parte, se reclama solo una parte de los gastos extraordinarios reclamados en demanda, por que motivo se introduce la reclamación de una cantidad no reclamada en demanda y generada, parece ser, con posterioridad a que se dictase el Auto recurrido y justificar la misma, que es lo que se solicita en el suplico al pedir sin más que se deje sin efecto el Auto recurrido, sin determinar ello que significa, etc.

Todo lo anterior, se observa con la lectura de la Demanda y del recurso, y no se puede amparar la apelante en justificación alguna en este defectuoso modo de proponer el recurso, ni en la alegación de un hecho nuevo, en cuanto estos defectos ya fueron apreciados par la Juzgadora de Instancia. Por la actora se pretendió en la vista reclamar como extraordinarios gastos nuevos no reclamados en demanda, al igual que vuelve a realizar en este momento, pretendiendo que lo efectúe esta Sala. Pero ya la Juzgadora advirtió del defectuoso modo de proponer la demanda a la apelante, como consta en el Razonamiento Jurídico Cuarto, donde se deja claro que la actora no determina lo que reclama, haciendo una demanda genérica que pretende no que se reclamen como extraordinarios gastos concretos, si no que poco mas determine como gasto extraordinario todo el que se le antoje a la madre, incumpliendo el debido acuerdo con el padre.

Conforme la Jurisprudencia establece los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación fijados en el artículo 458 LEC , sirven a un objetivo claro e íntimamente relacionado con la configuración de aquél en nuestro ordenamiento, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 456. 1 LEC , el recurso permite un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado, conforme a la prueba ya practicada y aquélla que, en los casos previstos legalmente, se lleve a cabo en segunda instancia.

Pero, en todo caso, el principio básico del recurso de apelación es que este ha de quedar circunscrito a los pronunciamientos del auto específicamente recurrido de la sentencia de primer grado y no de los demás. Así el control de este principio por el Tribunal ad quem exige que por el recurrente se detallen con claridad mínima los pronunciamientos que se apelan y, de igual manera, que se determinen las alegaciones que sustentan la apelación, para comprobar que tales alegaciones conforman el objeto debatido en primera instancia sin introducción de cuestiones nuevas.

En este caso, reiteramos, entiende esta parte que no se cumplen los requisitos mínimos para que sea admitido a trámite el recurso de apelación planteado de contrario, y, en todo caso, como se ha expuesto en la alegación anterior, no se ha de admitir la alegación de hechos nuevos constituida por la reclamación de que se declare como gasto extraordinario un gasto no reclamado en demanda y, supuestamente generado con posterioridad a ser dictado el auto recurrido.

3º) Sin perjuicio de las alegaciones anteriores, se opone a la admisión de la prueba testifical y documental propuesta por la parte recurrente, que pretende suplir en segunda instancia su inactividad probatoria tanto al momento de presentación de la demanda, como en la Vista celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia. No puede admitirse la práctica de la prueba propuesta por la contraparte, ni la celebración de vista, por cuanto no se cumplen ninguno de los requisitos legalmente establecidos para la práctica en segunda instancia de la prueba en el artículo 270 LEC al que remite el artículo 460 del mismo cuerpo legal .

Así, a medio del primer otrosí digo de su escrito de recurso, alega que en el acto de la vista no se le permitió a su representada ni al demandado que representa esta parte, efectuar alegación alguna, lo cual no solo es falso, si no incluso absurdo. Ambas partes asistimos a la vista con las pruebas que estimamos oportunas, tratándose de una vista para la cual estábamos debidamente citados con una antelación más que suficiente. En el transcurso de la misma las partes fueron debidamente escuchadas y se nos permitió exponer todos nuestros argumentos, con un absoluto respeto a las nomas procesales y a los derechos que a las partes asisten.

Parece olvidar la recurrente que es ella la que interpone la demanda, lo cual le posibilita aportar y preparar su estrategia adecuadamente, pero, en todo caso, la recurrente fue perfectamente conocedora de las causas de oposición planteadas por esta parte, dado que se le notificó nuestro escrito de oposición con la suficiente antelación y, como la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, pudo proponer para su practica en la Vista celebrada todas aquellas pruebas que estimase oportuno.

La realidad es que la recurrente no desarrollo actividad probatoria alguna en primera instancia. Más aún , como se recoge en el Razonamiento Jurídico Cuarto del auto Recurrido, no propuso ni aportó prueba alguna de que con carácter previo a la demanda puso en conocimiento del padre la necesidad de gasto alguno, pero es que ni tan siquiera aportó una relación de lo reclamado, al igual que sucede en este recurso, la recurrente se limitó en Demanda a reclamar unos gastos sin la mínima concreción exigible, sin detallar que concretos conceptos, reclamando a mi mandante la totalidad del importe de las fotocopias de los tickets y justificantes de pago aportados, cuando según lo establecido en el Acuerdo Tercero del Convenio de 28 de diciembre de 2006, ratificado a medio de sentencia del Juzgado de fecha 26 de enero de 2007 , los gastos extraordinarios se abonarían por mitad.

Así, respecto a la proposición de prueba testifical, y solicitud de celebración de vista, no se acredita la existencia de hecho nuevo alguno. Realmente se pretende introducir esta testifical alegando a medio del primer otrosí digo de su escrito de recurso, una supuesta infracción de las normas y/o garantías procesales, sobre la base de que en el acto de la vista no se le permitió a su representada, ni al demandado que representa esta parte, efectuar alegación alguna, lo cual no solo es falso, sino incluso absurdo.

Pero igualmente, no se puede aceptar la justificación de que la testifical constituye un hecho nuevo, por cuanto simplemente, como se establece en el escrito de recurso, no es un hecho nuevo que haya encontrado en este momento una testigo, que ratifica la versión de la apelante. No se acredita extremo alguno de la relevancia de la testigo, de porque no se conocía ni propuso con anterioridad, ni quien es la testigo propuesta.

La realidad es que esta testigo es una amiga de la apelante, y su proposición bien podía haberse efectuado con anterioridad. El único hecho nuevo que justifica para la apelante la proposición de la prueba es que el auto del Juzgado de Primera Instancia ha admitido la causa de oposición planteada por esta parte, siendo que por lo alegado ha de inadmitirse la testifical propuesta así como la celebración de vista.

Igual suerte ha de correr la prueba documental propuesta. Los documentos aportados son un burdo intento de justificar la inactividad probatoria, con su simple lectura se observa que se trata de informes que se han redactado con posterioridad al Auto Recurrido, no aportando hechos nuevos, si no justificando los supuestos tratamiento. Es decir, se pretende combatir la resolución recurrida aportando documentos creados ex profeso para aportar al recurso, incumpliéndose lo establecido en el artículo 460 Lec .

Nos permitimos señalar, al objeto de que por la Saha se analice la posible mala fe con la que actúa la contraparte, que en el segundo otrosí digo se determina respecto al doc. núm. uno que es un informe emitido el 12 de julio de 2011, tratando de justificar que es un documento posterior al Auto Recurrido. Pero de la simple lectura del documento se observa la falsedad de esa afirmación y que este documento, como el resto de los aportados, ha sido redactado ex profeso para este recurso, por cuanto el mismo, que no aparece con fecha alguna, dice: 'En julio 2011 ha asistido a la consulta, donde se ha valorado su estado bucal: indicándoles un tratamiento ortopédico superior en una primera fase.

Su tratamiento bucal comenzó el 12 de julio, y finalizó el 18 de septiembre de 2014.' Par lo tanto, el informe sin fecha no puede ser de 2011 al contener expresamente que el menor finalizó en 2014 un tratamiento.

Pero más aún, se observa como el documento numero tres esta burdamente manipulado. Se pone encima del nombre de Carlos Francisco a su hermana Natalia , resultando que casi ni se sepa a quien corresponde el gasto.

Incluso, cuando pudiésemos entender que se trata de un error, encabeza la contraparte su recurso con una referencia a una ejecución de títulos no judiciales, cuando estamos en la pieza de declaración de gasto extraordinario, tal como expresamente se observa en el Auto recurrido. No se nos puede escapar el hecho de que la ejecución está suspendida en cuanto no se determine si estamos o no ante gastos extraordinarios, Pero con este error, dicho sea con todo el respeto, parece que la contraparte pretende dar a entender que estamos en un momento procesal distinto, ello a la vista del extracto de alguna de las sentencias que acompañan al recurso, y quizás confundir a la Sala sobre los verdaderos términos del recurso.

En base a lo expuesto, conforme la prueba testifical y documental propuesta no cumple los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para ser admitidos coma prueba en la segunda instancia, se ha de inadmitir la testifical propuesta y, de igual manera, la documental aportada con el escrito de recurso y, tenerse por no aportada, acordándose su desglose y devolución a la apelante.

4º) De no estimarse la solicitud de inadmisión del Recurso planteado de contrario, esta parte se opone al mismo, en cuanto el recurso únicamente trata de sustituir la apreciación de la prueba que la Juzgadora efectúa, por la parcial y propia de la recurrente.

Esta parte ha de entender, en cuanto el recurso adolece de la mínima concreción exigible, que el recurso se plantea en que se declare como gasto extraordinario los reclamados por supuestos tratamientos dentales y no contra el resto de los gastos reclamados en demanda sobre los que nada se refiere en el recurso.

Pero respecto a estos gastos en tratamientos odontológicos, se ha de desestimar el recurso planteado, ratificando el auto recurrido en todos sus términos.

En relación a la consideración como gastos extraordinarios de los reclamados, esta parte se opone a la totalidad de los mismos.

El convenio aplicable entre mi mandante y la apelante establecía expresamente en su acuerdo tercero que 'Los gastos extraordinarios se abonarán par mitades por ambos cónyuges.', sin haberse acordado expresamente entre las partes la consideración de ningún tipo de gasto como extraordinario. Pero de igual manera, como se acredita documentalmente, las partes no acordaron que uno de los progenitores tuviese la facultad unilateral de decidir sobre los gastos extraordinarios, ni sobre la cuantía de los mismos, tal como recoge el auto recurrido.

Se ha acreditado que los gastos reclamados por la apelante fueron decididos unilateralmente par ella, y lo hizo sin consultar al padre sobre su conveniencia necesidad, su cuantía, o pudiendo buscar alternativas más económicas a los elevados gastos pretendidos par la madre.

Consta acreditado que mi representado no dio autorización a los gastos, no contando por lo tanto con su autorización para efectuar los mismos. Pero reiteramos, que en todo caso la madre no le notificó los mismos al padre. La apelante no aportó prueba alguna de dicha notificación, más allá de vacías afirmaciones de la existencia de mensajes que, de existir, se deberían haber aportado con la demanda en a la vista celebrada.

Conforme ya hemos alegado, trata la apelante en este recurso de suplir su inactividad probatoria, pero en todo caso, no se acredita la notificación previa que, conforme el tenor literal del convenio, era exigible, sin perjuicio de que mi mandante se opone a dichos gastos.

Con la actuación de la apelante se ha impedido a mi mandante el correcto ejercicio de la patria potestad, dado que se le ha impedido participar en decisiones importantes de sus hijos, constando que ninguno de los gastos reclamados en demanda tuviesen la consideración de inaplazables o urgentes, y por lo tanto, conforme se establece en el Auto recurrido de contrario, debería haberse solicitado, en caso de desacuerdo entre los padres, la decisión judicial de manera previa a que los gastos se hubiesen llevado a cabo.

Como está parte expuso en su escrito de oposición y en la vista celebrada, dada la actuación de la apelante, no es factible que, como sucede, que pueda exigir a mi representado los importes reclamados, en cuanto ello vulnera lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil al quedar el cumplimiento de la obligación at arbitrio de solo una de las partes, la apelante.

Conforme la prueba practicada, al no haberse solicitado ni el consentimiento previo del padre, ni la autorización judicial, ha de ser la apelante la que asuma la totalidad de los gastos reclamados, como así se estableció en el Auto recurrido.

En relación a los tratamientos odontológicos, como se ha acreditado y recoge el Auto recurrido, el padre no fue consultado ni ha consentido este gasto, la apelante no acredita la necesidad, no se determina que niño siguió que tratamiento, no se justifica el porqué se acude al Servicio de Odontología de la Universidad de Santiago, en lugar de acudir a un dentista más económico, seguramente igual de fiable. Por ello, hemos de reiterar que se ha de considerar innecesario y desproporcionado, desconociéndose el importe real en cuanto no consta que el menor siguiese el tratamiento y que se haya efectuado pago alguno por la apelante.

La apelante en su recurso determina que supuestamente notificó a mi representado los gastos reclamados, así se observa que todas las sentencias que refiere en su recurso tratan del supuesto de que existiese esa notificación, pero hemos de reiterar que la actora nunca ha reclamado al padre gasto alguno. No lo acredita de ninguna de las maneras, a pesar de que habla de la existencia de mensajes, no se acreditan los mismos, habla de que, al menos, a raíz del burofax enviado a mi representado este conocía los gastos. Pero esto es falso, llega con observar el mencionado burofax para que se acredite que en el mismo se reclaman gastos genéricos, sin determinar nada de nada, además se le reclamaba a mi mandante el 100% no el 50% al que vendría obligado; pero es que en dicho burofax ni tan siquiera se envió copia que justificase los gastos, ni tan siquiera que los menores hayan seguido los tratamientos, ni tan siquiera ahora se acredita o justifica porque la madre decide ir a Santiago de Compostela a un tratamiento, es que ni siquiera sabemos que niño llevó que tratamiento.

Reiteramos, la apelante no notificó previamente los gastos, no estaba autorizada a decidir unilateralmente, si no que mi mandante no conoce la existencia y el importe de los gastos hasta la notificación de la demanda que presenta la apelante, y aún así este conocimiento es difícil a la fecha, como hemos detallado. Como acertadamente determino la Juzgadora de Instancia, fundamentando jurídicamente su resolución, que no adolece de tacha alguna y en tal sentido entendemos no es recurrida, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente por ambos progenitores, para que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o cuantía, y consta acreditado que en este caso no ha sido así por causa únicamente imputable a la apelante. De igual manera, la apelante no acudió al Juzgado a que el gasto se declarase judicialmente como extraordinario, si no que ocultándose al padre lo realiza, de manera desproporcionada. En este sentido, curiosamente, así se manifiestan las sentencias alegadas de contrario en su recurso.



SEGUNDO.-I.- Los motivos planteados en el recurso de apelación hacen preciso definir lo que ha de entenderse por gastos extraordinarios, siguiendo el criterio ya expuesto en nuestras sentencias de 20 de octubre de 2005 , 29 mayo 2007 , 19 diciembre de 2008 y 29 de octubre de 2009 , en las que calificábamos cómo tales aquellos en principio no comprendidos en el art. 142 del Código civil , que sienta una noción muy amplia de alimentos, en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC . No se trata, por lo tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 del la LEC . Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Cuando ni el Convenio Regulador ni la resolución judicial establecen lo que haya de entenderse por gastos extraordinarios, sólo podrán considerarse como tales aquellos que tengan cierta importancia económica y que tengan la condición de excepcionales, imprevisibles o inhabituales, y que, en principio, el concepto de gasto extraordinario hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que -salvo que en el Convenio Regulador o en la sentencia se diga otra cosa- serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vengan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de prestar alimentos y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y sólo en caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido a hacerlo por decisión judicial. El art. 142 del CC establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción.

En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor, serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprescindibles, no pueden ser incluidos en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento del importe de la pensión ( art. 147 CC , en relación con el art. 91 'in fine' del mismo texto legal ).

II.- En el presente caso resulta indiscutible que la demandante no ha comunicado al demandado, ni solicitado su consentimiento en relación con los gastos extraordinarios reclamados -es más ni siquiera en el escrito de demanda, tal y como razona la juzgadora de instancia, se aporta relación de los gastos extraordinarios reclamados, ni se determina el concepto de lo pagado- como tampoco ha solicitado la decisión judicial subsidiaria en caso de desacuerdo; sin que pueda justificar dicha omisión de comunicación que los gastos extraordinarios responden a situación de urgente necesidad, por cuanto en la demanda ejecutiva de fecha 30 de julio de 2015 se hace referencia a que el demandado D. Íñigo ha dejado de cumplir sus obligaciones en relación al pago de los gastos extraordinarios desde el año 2011.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sara , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en los autos núm. 178/2015, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.