Auto CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 99/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00056/2019
Modelo: N10300
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2015 0001759
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000089 /2015
Recurrente: Rosendo , Elisenda
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO, ROMAN GUTIERREZ ALONSO
Abogado: TOMAS ARGUDIN MAINGOURD, TOMAS ARGUDIN MAINGOURD
Recurrido: BANKINTER S A, EMPRESA ROCES S.A. EMPRESA ROCES S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS,
Abogado: JOSE LUIS REGUERO SIERRA,
RECURSO DE APELACION 99/19(LECN)
En OVIEDO, a Tres de Mayo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 56/19
En el Rollo de apelación núm. 99/19, dimanante de los autos de juicio civil Ejecución Hipotecaria, que con el
número 89/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, siendo apelantes DON Rosendo
y DOÑA Elisenda , ejecutados en primera instancia, representados por el Procurador Sr. ROMÁN GUTIÉRREZ
ALONSO y asistidos por el Letrado Sr. TOMÁS ARGUDIN MAINGOURD y siendo apelados BANKINTER S.A.
ejecutante en primera instancia , y EMPRESA ROCES S.A., ejecutado en primera instancia, representados por
el Procurador Sr. JOSE ANTONIO MARQUÉS ARIAS y asistida por el Letrado Sr. JOSE LUIS REGUERO SIERRA,
ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Dª Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Auto en fecha 05.12.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo: 1.- Desestimar el recurso de revisión interpuesto por Rosendo , y Elisenda contra El Decreto de fecha 24 de octubre de 2018, que se mantiene en su integridad.

2.- La transferencia del depósito para recurrir desde la cuenta expediente a la cuenta 9900 denominada 'Depósitos de recursos desestimados.'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29.04.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fue presentada por la entidad BANKINTER S.A. demanda de ejecución hipotecaria frente a EMPRESA ROCES S.A., Rosendo Y DÑA. Elisenda Dictado auto despachando ejecución y resuelto los motivos de oposición invocados, y los innumerables recursos planteados, siguió la ejecución su curso y se sacó a subasta el bien hipotecado, dictándose Decreto por el que se adjudica al cesionario Intermobiliaria S.A. la finca registral, parcela nº 18 del centro residencial Peroño, en Luanco. Interpuesto recurso de revisión contra el mismo, se dicta Auto de 5 de diciembre de 2018 que desestima el recurso de revisión manteniendo el Decreto en su integridad señalándose en la resolución que ninguna infracción se comete en el Decreto, siendo las alegaciones realizadas reiteración de las ya expuestas a lo largo del procedimiento de ejecución.

Es contra este último auto contra el que se plantea el recurso de apelación que ahora nos ocupa, y lo hace con base en las siguientes alegaciones: -error en la calificación de la vivienda -error en el edicto de subasta -prejudicialidad penal -error en la fijación del importe de la subasta -prejudicialidad civil -falta de motivación de las resoluciones dictadas por el juzgado de instancia.



SEGUNDO.- El artículo 458.2 de la LEC exige que en la interposición del recurso el apelante exponga las alegaciones en que base su impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que la resolución dictada en su contra pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba, bien por una infracción de precepto legal (con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringida).

Los motivos de oposición que se aducen ninguno va dirigido en sí mismo a denunciar los errores en que haya podido incurrir la resolución objeto de recurso que se limita a la adjudicación al cesionario del bien ejecutado, se trata la mayoría de ellos motivos ya invocados en su momento a lo largo del proceso de ejecución y resueltos en firme, lo cual sería de suyo suficiente para desestimar el recurso interpuesto, pese a ello y en evitación que la parte apelante pueda sentirse perjudicada, motivaremos cada uno de los motivos invocados.

ERROR A LA HORA DE CALIFICAR LA VIVIENDA Y EN EL EDICTO DE SUBASTA.

Ciertamente en el edicto de fecha 1 de diciembre de 2016 se calificaba la vivienda que se subastaba como habitual. Recurrida tal calificación por la entidad Bankinter, se dictó Decreto de 23 de enero de 2017 que la dejaba sin efecto y se admitía la alegaciones de la parte ejecutante respecto a que la vivienda objeto de subasta no tiene el carácter de vivienda habitual a los efectos referidos en la normativa aplicable a las ejecuciones hipotecarias y modificar el edicto en tal sentido. Siendo inadmitido el recurso de reposición interpuesto. Por lo que tal calificación ha devenido firme.

Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2017 se acuerda la modificación del edicto de la subasta y se acuerda proceder a expedir un nuevo edicto para anunciar la convocatoria de la subasta. Y así consta unido a autos Edicto de 9 de marzo de 2017 donde ya se hace constar que NO se trata de vivienda habitual del demandado.

Todo lo expuesto conlleva a la desestimación del motivo y la petición formulada de retroacción de las actuaciones hasta la correcta publicación del edicto.

PREJUDICIALIDAD PENAL.

Las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, error en la determinación de la cantidad exigible, el carácter abusivo de la cláusula que constituya el fundamento de la oposición pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3 - o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria. Ni resultado de documento privado.

El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en la certificación de entidad crediticia.

La falta de prioridad registral de la garantía ejecutada parece que sólo cabe en casos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. Por cuanto es obvio que si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, art. 672.1, ap. 2) si se pide retención.

No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria.

Sí se prevé la tercería de dominio (art. 696). Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (art. 697).

En relación a esta última causa, consta unida en autos copia de la querella presentada por parte de D. Rosendo por los presuntos delitos de estafa y falsedad contra la entidad Bankinter y los hechos en que se basa la misma como se desprende de su contenido, ninguno relación guarda con el préstamo hipotecario que aquí se examina, por cuanto la nulidad de la firma es en relación a un préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 2010, en tanto que el presente está suscrito el 4 de agosto de 2010. Y el resto de apropiaciones que se detallan derivados de la nulidad de los contratos clip firmados con Bankinter que dieron lugar a los movimientos entre cuentas y del que según la parte recurrente deriva la apropiación que denuncia, como se aprecia del detalle que expone además de no guardar relación con el presente préstamo, fue objeto de resolución por la sentencia de 26 de enero de 2017 de la sección 5ª que desestimó el recurso interpuesto por los ahora recurrentes y en ella se señala que no se da la dependencia vertical y unidireccional del contrato de préstamo respecto de los de permuta, y añade a continuación procede mantener la independencia el contrato de préstamo sin perjuicio que de haber sido posible declarar la nulidad de los contratos de permuta el restablecimiento patrimonial de los suscriptores de esos contratos pudiera abarcar los perjuicios que pudieran asociarse a la suscripción del préstamo directamente relacionado con las disposiciones atinentes a los contratos de permuta.

A lo que se une que la prejudicialidad penal propuesta en la instancia fue resuelta por auto de 4 de octubre de 2017 que denegó la suspensión del procedimiento al considerar que no existe causa legal para la suspensión instada haciendo constar el magistrado que el objeto de la querella es la solicitud de un préstamo hipotecario de 29 de julio de 2010 que no es el título que da lugar a la presente ejecución. Interpuesto contra el mismo recurso de reposición fue resuelto por auto de 14 de diciembre de 2017. Resolución que es firme al no caber contra el mismo recurso alguno.

ERROR EN LA FIJACIÓN DEL IMPORTE DE LA SUBASTA Y EN LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD EXIGIBLE De inicio y para dar respuesta a las cuestiones relativas al importe en error en fijación del importe de la subasta y en la cantidad exigible, debemos partir del contenido del art. 575 LEC que establece que la ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de éste.

Bajo esta premisa es como analizaremos los distintos motivos opuestos en este apartado.

Despachada ejecución por Auto de 7 de mayo de 2015, los ejecutados y ahora apelantes formularon oposición a la ejecución hipotecaria iniciada por Bankinter alegando como motivos de oposición los siguientes: error en la determinación de la cantidad exigible, y la consideración de abusivas de varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo, tales como la cláusula 6ª referida a los intereses de demora, cláusula 7ª de vencimiento anticipado y la cláusula 4ª titulada 'Comisiones y compensaciones', en dicha cláusula se establece que el préstamo devengará en el momento de su constitución y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25% sobre el límite inicial de la operación. En caso de cuotas vencidas y no pagadas, es establece una comisión de 12,02 euros, para compensar los gastos de regularización de la posición y se devengará en cada situación que se produzca'. Centrado esta última en la comisión por el impago de cuota.

El auto dictado por la sección 1ª de la Audiencia provincial en el recurso de apelación correspondiente a la pieza de oposición a la presente ejecución hipotecaria, resolvió en el sentido que no es posible la consideración como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Declarando abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora y la cláusula que prevé una comisión de 12,02 euros, excluyendo así la partida de 36,06 euros computada en el acta de fijación de saldo.

Dice el mentado auto a propósito de los intereses de demora que el juez declaró abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora, excluyendo éstos de la ejecución, por lo que deviene artificioso reiterar este motivo de oposición. Por lo que redundar en el mismo en este momento resulta totalmente improcedente, por cuanto lo sentado en la anterior sentencia de apelación que examinó los motivos de oposición pronunciándose sobre ellos, es una resolución que nos vincula.

Así se acordó por providencia de 10 de octubre de 2016, teniendo presente la resolución de la sección 1ª Audiencia Provincial y el escrito de la parte ejecutante, la continuación de la ejecución reduciendo de la cantidad por la que se despachó ejecución en concepto de principal a la suma de 382.686,67 euros una vez descontada la cantidad de 282,31 euros, de los cuales 246,25 euros son en concepto de intereses de demora incluidos en el cierre y 36,06 en concepto de comisiones.

Siguiendo el argumento del error en la determinación de la cantidad exigible por no haber tenido en cuenta las cantidades abonadas posteriormente al cierre de la cuenta y remitidas por transferencia de noviembre y diciembre de 2012.

Estas transferencias son las mismas ya valoradas en el antedicho Auto de 14 de julio de 2016 y allí literalmente respecto de ellas se recoge en su fundamento de derecho segundo: ' los documentos unidos con el escrito de oposición bajo los números 3,4 y 6 no permiten motivas que los abonos que recogen posteriores a la liquidación del saldo del préstamo hipotecario hayan tenido por objeto la amortización del mismo, no desprendiéndose dicho destino de la numeración del contrato presentado como afectado ni de ningún otro dato, por lo que no cabe afirmar error en la determinación de la cantidad exigible'. Por lo que a lo allí acordado debemos atenernos.

Como se desprende de lo expuesto la parte apelante no hizo mención al momento de oponerse a la comisión de apertura que figuraba en la cláusula denunciada desde un inicio.

Pese a ello la parte apelante invoca que el TJUE ha establecido que los órganos jurisdiccionales ostentan la facultad de apreciar de oficio y en cualquier momento la ilegalidad de las cláusulas abusivas incluidas en contratos cuya ejecución reclaman los profesionales.

Y siendo cierta esta doctrina, la sentencia de 27 de enero de 2017 del TJUE llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma de carácter nacional, como la que resulta del art. 207 LEC, que impide que al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en el caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas Sin embargo tales consideraciones no resultan de aplicación al caso que nos ocupa. La conclusión del TS es que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, «dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222»; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En el mismo orden de ideas, la sentencia de 9 de marzo de 2013 , declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello.

Y reiterado posteriormente en 2018 al considerar que el art. 561 LEC que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y, en caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente, por estar prevista esta causa de oposición, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un declarativo posterior, en base a lo dispuesto en el art. 400 LEC.

Por lo que en el presente supuesto, el consumidor que incluso denunció como abusiva la cláusula 4ª en donde de contenía la comisión de apertura, por lo que en su momento pudo, si la estimaba abusiva denunciarla como efectuó con el resto de comisiones que se recogían en ella.

Pero, aún en el supuesto de que pudiera la sala entrar a valorar esta comisión, la sentencia de Pleno del TS de 23 de enero de 2019, ha fijado doctrina, analizando la posible abusividad de la comisión de apertura, que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución. El TS considera que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, y la considera una las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no se corresponde con actuaciones o servicios eventuales y deben incluirse en el cálculo de la TAE. Y por ello además, de no se suscitarle dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, concluye: ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por lo que el denunciado error en la fijación del importe de la subasta al tener que reducir de la cantidad de esta comisión, debe decaer.

PREJUDICIALIDAD CIVIL.

La razón de este motivo estriba en la cuestión prejudicial planteada por la sala del Pleno del TS el 22 de febrero de 2017 ante el TJUE respecto a los intereses moratorios y vencimiento anticipado.

Los motivos de desestimación son varios, en primer lugar, la cuestión prejudicial civil, como ya consta en párrafos anteriores, no es una de las posibles causas de oposición contempladas en el art. 695 LEC.

Además tanto la nulidad de la cláusula referida a los intereses moratorios como la cláusula de vencimiento anticipado ya fue opuesta en su momento por los recurrentes, y su oposición resuelta en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 89/2015 por el auto de 14 de julio de 2016 de la sección 1ª Y lo que resolvió en su momento la sección 1ª respecto a los intereses moratorios ya quedó expuesto. Y en relación a la cláusula de vencimiento anticipado no consideró la misma como abusiva, por las razones que contiene su fundamento de derecho segundo.

Pero aún en el hipotético supuesto que pudiera entrar a considerarse esta cuestión prejudicial, la misma en este momento ya no tendría sentido al haber resuelto tales cuestiones el TJUE. Para los intereses moratorios la suspensión interesada, ha dejado de tener sentido desde el momento en que el TJUE se pronunciado sobre tal cuestión prejudicial en su sentencia de 7 de agosto de 2018. Y respecto al vencimiento anticipado por sentencia de 26 de marzo de 2019.

FALTA DE MOTIVACIÓN.

La denunciada la falta de motivación suficiente que ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del art. 218 LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas 'harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes', La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). El TS ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

Lo expuesto conduce sin necesidad de mayores argumentos a la desestimación de este extremo del recurso, por cuanto basta examinar todo el extenso procedimiento judicial seguido en la presente ejecución y la ingente cantidad de peticiones y recurso, para apreciar que no existe esa falta de motivación pues el magistrado dio respuesta adecuada a todas las peticiones, remitiéndose en su momento a lo ya resuelto cuando era reiteración de una petición anterior en donde había dado respuesta fundada.



TERCERO. - La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Imposición de costas que ha de efectuarse por temeridad con aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo inciso último del art. 394 LEC, al ser la conducta de la parte apelante claramente reprochable al volver a reproducir en esta alzada todos los argumentos que ya habían sido rechazados en firme a lo largo del proceso de ejecución y sus distintas incidencias contando incluso con resoluciones de la audiencia provincial.

Fallo

Por lo que este tribunal ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Alonso en nombre y representación de D. Rosendo Y DÑA. Elisenda contra el auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Avilés en la ejecución hipotecaria nº 89/2015, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición por temeridad de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por este su auto, que es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno, lo manda y firma el tribunal.