Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00056/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15030 42 1 2019 0006011
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000393 /2019
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 56/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOen grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Juicio Ordinario nº 393/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 595/20, en los que aparece como parte APELANTE/IMPUGNADO: DON Cayetano,representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Camba Méndez, y como APELADO/IMPUGNANTE: DOÑA Visitacion representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez, sobre 'Nulidad Absoluta y subsidiariamente relativa por vicos del consentimiento de donaciones de bienes', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 10 de julio de 2020 cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Dar por terminado el proceso y, en consecuencia, archivar las actuaciones, sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Procédase al desglose de los documentos acompañados con la demanda dejando testimonio suficiente en autos.'
SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, se interpusieron contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Cayetano y por impugnación por DOÑA Visitacion, que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 16 de marzo de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-I.-El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 10 de julio de 2020, acordó en su parte dispositiva dar por terminado el proceso, y, en consecuencia, archivar las actuaciones sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
En los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por la representación procesal de D. Fulgencio (representado por su tutor D. Germán) se presentó demanda judicial en la que se instaba la declaración de nulidad y, subsidiariamente, nulidad relativa respecto de las donaciones a las que se refiere el escrito rector. En fecha 4 de febrero de 2020 se dictó sentencia judicial en la que, en base a los razonamientos que en la misma constan, se desestimó dicha pretensión.
Segundo.- En fecha 18 de junio de 2020, la Sra. Camba Méndez, compareciendo en nombre y representación de D. Fulgencio, comunica al juzgado el fallecimiento de su representado el 21 de abril de 2020 instituyendo heredera universal a la demandada D. Visitacion legando el usufructo universal y vitalicio y efectivo a su esposa D. Inocencia quedando sin efecto por su premoriencia el 6 de noviembre de 2018.
Dado traslado a la contraparte, esta manifestó que a la luz de lo manifestado en el art 16 de la LEC habría de operarse la sucesión procesal en la persona de su defendida provocando una carencia sobrevenida al concurrir la condición de demandante y demandado en la misma persona, instando la terminación del proceso.'
'FUNDAMENTOS DE DERECHO
Único.- Conviene recordar que la sucesión procesal mortis causa -ex art 16 de la LEC - es aquel fenómeno que se produce cuando, por la muerte o fallecimiento de cualquiera de los litigantes, se transmite la cosa litigiosa por vía hereditaria. El fallecimiento de una persona produce como efecto que sus herederos le sucedan, por el mero hecho de la muerte, en todos sus derechos y obligaciones ( art. 661 CC ) y, por ello, no es extraño que la norma procesal recoja la posibilidad de que los herederos sucedan en su posición procesal a su causante. De lo contrario, es decir, si la ley hubiese optado por extinguir el proceso tras la muerte de alguno de los litigantes, la norma sería claramente injusta, ya que esa actuación equivaldría a prejuzgar indebidamente el derecho de cualquiera de las partes. Y es que, en definitiva, en estos supuestos desucesión procesal por causa de muerte de la persona física, la norma procesal se limita a aplicar el fundamento que subyace en la sucesión hereditaria, que no es otro que evitar que la muerte de un sujeto suponga la extinción de las relaciones jurídicas existentes y, entre ellas, también las derivadas de un proceso iniciado y pendiente.
La naturaleza imprevisible e inevitable del acto que abre paso a la sucesión (muerte del causante) tiene su reflejo en la propia consideración de la sucesión procesal mortis causa como un supuesto de sucesión obligatoria en la que "el cambio de titularidad del bien litigioso se impone forzosamente y en la que toda posibilidad de fraude queda absolutamente excluida". De ahí que, para la inmensa mayoría de ordenamientos de nuestro entorno, sea relevante la muerte del litigante y reconozcan la posibilidad de reanudar el proceso por parte de los herederos del difunto o frente a ellos. La consecuencia directa que tiene el hecho de que la transmisión del objeto litigioso sea debida a la muerte del litigante es que, verificada dicha transmisión, la situación no puede volver hacia atrás, no hay posibilidad de modificar la realidad. Y, por esta razón, una vez comparecido el sucesor, el art. 16 LEC prevé que se lleve a cabo la sucesión procesal, es decir, el cambio de persona en la posición procesal del actor o demandado fallecidos, sin necesidad de escuchar a la contraparte inicial. Se trata, por tanto, de una sucesión procesal que se acuerda sin oír al litigante no fallecido, ya que no hay posibilidad de fraude en la transmisión de la cosa litigiosa dada la extinción de la personalidad que produce la muerte del litigante causante.
Se trata, pues, de un supuesto de sucesión procesal forzosa. Esto significa que los cambios que se produzcan en la relación material subyacente al proceso han de tener necesariamente un reflejo en la relación jurídico procesal. De ahí que, por tanto, la muerte de uno de los litigantes deba influir en todo caso en el proceso, tanto si sus herederos se personan en la causa como si no lo hacen, de modo que la no personación provocará que el pleito continúe en rebeldía o que se produzca el desistimiento o la renuncia a la acción según la parte no compareciente ( art. 16.3 LEC ), pero no tendrá como efecto impedir la sucesión procesal. En efecto, la muerte de un litigante produce como efecto la sucesión procesal sin necesidad de contar con la voluntad de los herederos del fallecido pues, una vez que conste al tribunal el hecho de la defunción ( art. 16.2 LEC ), podrá pedir la comparecencia de los sucesores en la causa. De manera que, sólo en dicho momento, desplegará su eficacia la voluntad del sucesor, ya que es entonces cuando podrá decidir si comparece o no formalmente para la defensa de sus derechos.
Ciertamente, un presupuesto imprescindible para que pueda producirse la sucesión procesal se materializa en la existencia de un sucesor del litigante fallecido, que ocupe su posición jurídica en la relación material subyacente al proceso y que, por ende, deba ocupar la posición jurídica procesal del finado. Es un presupuesto subjetivo que se ha de precisar en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes, pero que permite, siquiera de manera aproximada, determinar quiénes serán los sucesores atendiendo al tipo o clase de sucesión abierta. a) Cuando la sucesión se produzca a título universal La regla general es que los herederos suceden al difunto, por el mero hecho de su muerte, en todos sus derechos y obligaciones ( art. 661 CC ). Por tanto, en los casos de sucesión universal, son los herederos los que ostentarán la condición de sucesores reales para poder ocupar la posición procesal del causante difunto.
Sin duda, el caso que nos ocupa resulta peculiar, toda vez que acreditada la defunción de D. Fulgencio la sucesión procesal recae en D. Visitacion, demandada en este proceso lo que implica que haya una confusión de partes, esto es, que una de ellas sucede a la otra, ya sea a título universal o a título particular. Ello supone que en un proceso en el que había dos partes diferenciadas se produce el hecho de que una de dos partes pasa ocupar las dos, es decir, una misma parte es, al mismo tiempo, parte activa y pasiva en un mismo proceso, circunstancia procesal que conlleva que haya una carencia sobrevenida en el proceso poniendo fin al mismo al socaire del principio de la perpetuatio iurisdictionis.
En definitiva, la confusión de partes ha de conllevar que lo procedente y obligado sea dictar auto decretando la terminación del proceso sin hacer expresa imposición de costas conforme a lo preceptuado en el art 22 de la LEC .'
II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación que la representación procesal de Don Cayetano, realizando las siguientes alegaciones:
Preliminar: Siendo la demandada heredera universal del actor a tenor de su último testamento de 19.03.2018, el cual revoca cualquier anterior, obrante dicho testamento en autos y manifestando inequívocamente la representación procesal de la demandada su voluntad de que se dictara el auto de sobreseimiento por carencia manifiesta de objeto de 10.07.2020, a pesar de no constar escritura de aceptación formal de la herencia, concordamos con la representación procesal de la demandada que se da el supuesto de hecho para dictar el auto recurrido, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª, de lo Civil, del Tribunal Supremo, que otorga efectos a las aceptaciones implícitas, como la manifestada inequívocamente en estos autos.
Sin embargo, la existencia de una demanda de juicio ordinario admitida a trámite en otro Juzgado de esta Ciudad que precisamente cuestiona la validez del testamento referido de 19.03.2018, así como el hecho de que, para el caso de dictarse sentencia firme estimatoria de dicha demanda, regiría el testamento de 1977, también aportado a autos con nuestro escrito de 10.07.2020, por lo cual mi mandante y los demás coherederos en virtud de dicho testamento podrán continuar con estos autos formulando el oportuno recurso de apelación contra la sentencia de 03.03.2020, cuyo plazo para apelar todavía está vigente, cuestiona dichos términos absolutos (como se plantean por la representación procesal de la demandada) y evdiencian la plena legitimación activa de mi mandante para poder efectuar las peticiones de 10.07.2020 planteadas y, adicional y especialmente, formular recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento por carencia manifiesta de objeto dictado el 10.07.2020-
1º) El 10.07.2020 instó mi mandante junto con su hermana Remedios demanda de juicio ordinario impugnando por nulidad absoluta derivada de la falta de capacidad del testador el testamento de 19.03.2018, obrante en autos, en virtud del cual la demandada ha solicitado y obtenido el sobreseimiento de estos autos por carencia manifiesta de objeto al darse confusión en las personas de actor y demandada, en virtud de auto de 10.07.2020 que constituye el objeto de este recurso de apelación.
2º) Que la presentación de esta demanda, admitida a trámite como autos 616/2020 del JPI 11 de esta Ciudad (lo cual ya he acreditado en autos, aunque aporto copia de dicho Decreto otra vez como doc. nº 1 junto con este recurso de apelación) constituye un claro supuesto de prejudicialidad civil ( artº 43 LEC, también denominada litispendencia impropia) en cuanto mientras no recaiga sentencia firme en el procedimiento del JPI 11 de esta Ciudad no se conocerá quien es, definitivamente, el heredero o herederos de Fulgencio sin que pueda, por tanto, acordarse el sobreseimiento por carencia manifiesta de objeto en estos autos interín no recaiga dicha sentencia firme.
3º) Que, en cambio, el presente supuesto constituye un caso claro de prejudicialidad civil del artº 43 LEC, por lo que los presentes autos han de mantenerse en suspenso hasta tanto no recaiga sentencia firme en los autos 616/2020 del JPI 11 de esta Ciudad y, por tanto, se conozca si mi mandante y la coactora pueden subrogarse en la posición procesal del primitivo actor en este procedimiento o ha de darse la confusión entre actor y demandada que determinaría el sobreseimiento de estos autos por carencia manifiesta y sobrevenida de objeto, la cual fue declarada por el auto de 10.07.2020, que constituye el objeto de este recurso de apelación.
4º) Que estos autos y los señalados del j.o. 616/2020 del JPI 11 de esta Ciudad no pueden ser acumulados, al haberse dictado en éstos ya sentencia en primera instancia, por lo que el único remedio a la interinidad actual en cuanto a la identidad de los herederos del difunto actor es la prejudicialidad civil regulada en el citado artº 43 LEC.
5º) Y en el suplico del escrito de recurso se solicita se estime el recurso, anulando o revocando el auto recurrido, acordando suspender estos autos por prejudicialidad civil del artículo 43 LEC.
III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Visitacion se realizaron las siguientes alegaciones:
1º) De la oposición al recurso. De la inexistencia de prejudicialidad.-
Esta parte ha de mostrar una total oposición a la pretendida existencia de prejudicialidad civil alegada de contrario habida cuenta la sentencia que recaiga en el pretendido nuevo procedimiento iniciado por Don Cayetano, en nada ha de afectar a lo que ha sido objeto de la presente litis.
En el presente procedimiento se ha conocido de unas donaciones en favor de mi mandante, que por el Juzgador se ha considerado plenamente válidas y eficaces (cuestión ésta en la que más adelante incidiremos).
Aun planteándonos a meros efectos dialécticos que la demanda presuntamente interpuesta de contrario pudiese tener algún tipo de éxito, su resultado en nada afectaría a este litigio, en tanto que en dicha demanda lo que se pretende es revocar el testamento por vicio del consentimiento, no la inoficiosidad de las donaciones objeto de ese litigio ( recordemos que el fallecido Don Fulgencio carece de legitimarios ), por lo que aun que se pudiese declarar algún tipo de nulidad del testamento ( cosa que respetuosamente entendemos inviable ) en nada afectaría su resultado a las donaciones ya efectuadas a mi mandante.
La prejudicialidad civil planteada, no cumple con ningunas de las previsiones del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto las donaciones realizadas, en ningún caso se verían afectadas por el resultado del nuevo litigio.
Como señala el auto recurrido de contrario:'.....toda vez que acreditada la defunción de D. Fulgencio la sucesión procesal recae en D. Visitacion, demandada en este proceso lo que implica que haya una confusión de partes, esto es, que una de ellas sucede a la otra, ya sea a título universal o a título particular. Ello supone que en un proceso en el que había dos partes diferenciadas se produce el hecho de que una de dos partes pasa ocupar las dos, es decir, una misma parte es, al mismo tiempo, parte activa y pasiva en un mismo proceso, circunstancia procesal que conlleva que haya una carencia sobrevenida en el proceso poniendo fin al mismo al socaire del principio de la perpetuatio iurisdictionis.
En definitiva, la confusión de partes ha de conllevar que lo procedente y obligado sea dictar auto decretando la terminación del proceso....'
Tal cuestión ya ha sido resuelta en este mismo procedimiento por el auto de 11 de agosto del 2020 al cual nos remitimos, permitiéndonos adjuntar el siguiente extracto:
'El desarrollo argumental de la solicitud instada (y sus correlativa impugnación) en orden a combatir la apreciación de una situación de prejudicialidad civil, que en realidad es litispendencia según la doctrina jurisprudencial SS. TS. 25-11- 93 , 27-10-95 y 23-3-96 , obliga a recordar que conforme a reiterada jurisprudencia la litispendencia requiere las mismas identidades que la cosa juzgada y en consecuencia, que se produzca la identidad entre ambos procesos en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso SS. TS. 28-10-87 , 18-3-89 , 13-12-92 , 27-11-93 , 8-7- 94 , 23-3-96 , 13-10-97 y 9-3-2000 que precisa la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la STS 2-11- 99 que reproduce lo dicho en la de 31-6-90 con apoyo jurisprudencial anterior y dice literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teológica coincide plenamente con la litispendencia es de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de cosa juzgada, ya que como dice la Jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos se produzca en cuantos a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.
Ahora bien la misma jurisprudencia ha extendido la litispendencia a los casos de perjudicialidad civil, esto es cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior sea preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la S. 14-11-98 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorios, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada S. 25-11-93, 27-10-95, 23-3-96, 17-2-00, que aseguran al instituto de la litispendencia una función positiva o prejudicial de la que carece la 'cosa juzgada' excluyendo un segundo proceso cuando en otros en curso se estén discutiendo cuestiones que sean prejudiciales al fallo del segundo. En este sentido STS 7-11-92 procesó que 'el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros:...' y que cuando antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría como posible dar lugar a sentencias contradictorias a la de 25-11-93 en la que señaló que la litispendencia ha de ampliarse aquellos supuestos en los que en procedimiento vincula y determina las decisiones de otro, pues si no se diera lugar a la excepción se diera la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea, que es precisamente lo que trata de evitar dicha excepción...'.
Finalmente cabe la posibilidad de litispendencia parcial. El TS así lo ha venido admitiendo afirmando que la excepción de cosa juzgada es eficiente aunque no alcance la totalidad de lo discutido en el pleito sino a parte de ello ( SS. TS. 28-9-60 y 27-2-75 ) y la de 26-11-92 resume la cuestión diciendo que la acumulación de acciones compatible permite que sobre más quepa admitir excepciones dilatorias cuando se opongan y procedan y sobre otras sea posible entrar a conocer del fondo porque en un solo procedimiento se dan varios procesos, tantos como acciones acumuladas.
Expuestas estas consideraciones previas hemos de anticipar que dicha pretensión no ha de tener acogida. Hemos de tener muy presente que en el asunto que ocupa a este juzgado, con sentencia que pone fin a la instancia, de fecha 4 de febrero de 2020 , se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de acción de nulidad absoluta y, subsidiariamente, relativa, por vicios de consentimiento de determinadas donaciones de inmuebles y títulos valores realizadas en el año 2018 a favor de la Sra. Visitacion, no pudiendo entenderse que concurra la identidad objetiva hasta el punto de que, de prosperar la demanda articulada sobre nulidad testamentaria, no afectaría el resultado del proceso de donación inoficiosa del cual, lo reiteramos por enésima vez, ya hay sentencia judicial, no firme. No podemos obviar que el fundamento de la litispendencia se encuentra tanto en el derecho constitucional a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales, como en la seguridad jurídica, en tanto que mediante esta excepción se impide que pueda existir otro proceso idéntico con posibilidad de sentencias contradictorias.
A tal efecto, no podemos desdeñar la alegación efectuada por la contraparte en cuanto a la posible falta de legitimación del instante al tratarse de D. Cayetano no siendo parte en el proceso principal en el que actuó D. Germán en calidad de tutor del fallecido D. Fulgencio.
Ciertamente hemos de recordar que, en las presentes actuaciones, se ha dictado auto judicial en el que se acordó dar por archivado el proceso al entender que se produjo una confusión de partes (la inicialmente demandada es la única heredera designada) conllevando la carencia sobrevenida del objeto -ex art 22 de la LEC . En esta tesitura no podemos desconocer el renombrado principio de la perpetuatio iurisdiccionis lo que es tanto decir que, a fecha de esta resolución, contamos con una disposición testamentaria válida en la que se instituye heredera única a la Sra. Visitacion. Esto es de suma importancia toda vez que en el proceso que nos ocupa actuaba como promovente D. Fulgencio, actuando en su nombre su tutor, D. Germán, que es el único que pudiere entenderse como legitimado para plantear la cuestión controvertida y atacar, si fuere el caso, la resolución en la que se tiene terminado el proceso por carencia sobrevenida del objeto frente, resolución frente a la cual se ha dado la posibilidad de recurrir en apelación, con la posibilidad de desvirtuar dicho posicionamiento procesal, pero ello no implica la posibilidad de entrar en este proceso a un tercero que no es heredero, ni puede actuar en favor de una comunidad hereditaria.
Los razonamientos apuntados han de llevarnos a desestimar la pretensión aducida por la representación procesal de D. Cayetano.'
2º) De la impugnación del auto. De la vulneración de las normas esenciales del procedimiento. Especialmente del artículo 9 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nulidad de actuaciones. De la falta de legitimación de la contraparte.-
La cual habrá de apreciarse de oficio al tenor de las previsiones del artículo 9 de la ley de Enjuiciamiento Civil.
Este procedimiento se inició a instancia de D. Fulgencio (representado por su tutor D. Fructuoso), representado por la procuradora Dª María del Carmen Camba Méndez, siendo parte demandada Dña. Visitacion representada por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez.
De forma enteramente sorprendente el escrito es presentado por la Procuradora doña Carmen Camba Méndez en representación de Don Cayetano, quien nunca ha sido parte en el presente procedimiento, careciendo de una forma evidente de legitimación 'ad procesum', pudiéndonos incluso plantear su falta de legitimación 'ad causan', por lo que, dicho sea desde el más profundo respeto, no acertamos a entender como se le admite siquiera escrito alguno.
Según ha quedado dicho, en el procedimiento que nos ocupa actuaba como demandante el fallecido Don Fulgencio, a través de la representación que del mismo ostentaba su tutor Don Fructuoso, quien reiteramos actuaba en su condición de tutor.
Habiendo fallecido Don Fulgencio, el tutelado, es evidente que incluso Don Fructuoso ( quien en su día fue tutor ) ya no representaría a nadie interesado en el procedimiento y carecería también de legitimación de conformidad con las previsiones del artículo 277 párrafo 3º del Código Civil, pues la tutela se ha extinguido como consecuencia del fallecimiento del tutelado.
Lo que en ningún caso puede aceptarse intervención procesal alguna de Don Cayetano, que ni fue parte en ningún momento en este procedimiento ni sabemos en concepto de que pretende actuar, por lo que humildemente entendemos ni siquiera han de admitirse los escritos presentados en su representación.
3º) Y en el suplico del escrito se solicita que se estime la impugnación formulada por esta representación y se declare la falta de legitimación de Don Cayetano con inadmisión de los escrito presentado en su nombre y la devolución de los mismos, y de no resolverse así, se declare la inexistencia de prejudicialidad.
IV.-En escrito de oposición a la impugnación, por la representación procesal de Don Cayetano se realizaron las siguientes alegaciones:
1º) Nos ratificamos en todo lo expuesto en nuestro recurso de apelación de 13.08.2020.
2º)De lo actuado en este procedimiento, del fallecimiento del actor y correlativa extinción de su personalidad jurídica y con ello de la tutela en su día constituida y de la pendencia de los autos de j. o. 616/2020 ante el JPI 11 de esta Ciudad (en reclamación de la nulidad absoluta del testamento del fallecido sr. Germán) se deriva la limitada legitimación activa de mi mandante para hacer valer la prejudicialidad civil en este procedimiento, ya que de otro modo ganaría firmeza el auto de 10.07.2020, de sobreseimiento de estos autos por confusión en las personas de actor y demandada o bien ganaría firmeza la sentencia dictada en estos autos, por transcurrir en exceso los plazos para su recurso de apelación sin que exista persona legitimada para interponerlo.
Estas circunstancias serían lógicas si no existieran hermanos y sobrinos (sucesores de otros hermanos fallecidos) del finado actor que demandan la nulidad absoluta del testamento de 16.03.2018 que instituyó heredera universal a la demandada en ambos procedimientos, Visitacion, pretendiendo la validez del testamento otorgado por el fallecido sr. Germán en 1977 que instituye herederos a sus cinco hermanos (dos de ellos ya fallecidos y sustituidos por sus respectivos únicos hijos).
Por ello, si recayere sentencia firme en autos 616/2020 del JPI 11 A Coruña que estimase la demanda, anulase el testamento de 16.03.2018 y declarase los efectos del testamento de 1977 los sucesores 'mortis causa', familiares del difunto sr. Germán no podrían apelar la sentencia dictada en estos autos en beneficio del patrimonio del fallecido frente a la donataria, lo que vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de sus intereses legítimos, toda vez el actor falleció constante el plazo para recurrir en apelación la sentencia dictada el 05.03.2020.
3º) Y en el suplico de dicho escrito se solicita se establece el recurso contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 10 de julio de 2020, y desestime la impugnación contra el mismo efectuada de contrario, acordando suspender estos autos 393/2019 hasta tanto no se dicte sentencia firme en los autos del juicio ordinario 616/2020 del JPI 11 de esta Ciudad, por prejudicialidad civil del artº 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver en el presente procedimiento, y que se convertirá en única cuestión, en caso de ser estimada, es si Don Cayetano está legitimado para personarse como apelante en el presente procedimiento, y solicitar la suspensión de los autos hasta que recaiga resolución en el juicio nº 616/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña en el que se solicitó por D. Cayetano y su hermana Doña Remedios la nulidad del testamento de fecha 16 de marzo de 2018 otorgado por el fallecido Don Fulgencio a favor de Doña Visitacion a quien instituye heredera universal.
La decisión que adopta este tribunal de que Don Cayetano no está legitimado para personarse en el presente procedimiento está justificada por el hecho de que en la actualidad Don Cayetano no es heredero del fallecido Don Fulgencio, al haber sido designada heredera universal Doña Visitacion en el testamento referido con anterioridad, siendo necesario ser heredero del fallecido, que actuaba como demandante en el procedimiento, para actuar como sucesor procesal de aquel, conforme a lo establecido en el art. 16 de la LEC, que regula la sucesión procesal por muerte; no siendo suficiente para personarse en el procedimiento una expectativa o probabilidad futura de ser heredero, como sucedería si se declarase en sentencia firme la nulidad del testamento de 16 de marzo de 2018, pues lo cierto es que en la actualidad no es heredero de su fallecido hermano, y, por lo tanto, no está legitimado para ejercitar ningún tipo de pretensión en el presente procedimiento.
Y esta decisión de que en la actualidad Don Cayetano no está legitimado para personarse y actuar en el presente procedimiento, recurriendo el auto de fecha 10 de julio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, viene avalado por las propias alegaciones de dicha parte cuando dice en el recurso de apelación que hasta que no recaiga sentencia firme en los autos 616/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, no puede conocerse si Don Cayetano y su hermana pueden subrogarse en la posición procesal del primitivo actor en el presente procedimiento; es decir la representación procesal de Don Cayetano reconoce que en estos momentos no puede subrogarse en la posición del demandante en el presente procedimiento.
Por los motivos expuestos es decisión de este Tribunal de que no resulta procedente admitir como apelante en el presente procedimiento a Don Cayetano, por lo que procede mantener en su integridad el Auto de instancia.
TERCERO.-Teniendo en cuenta que en el presente caso no hemos entrado en el estudio del fondo del asunto, es decir, en si concurría la excepción de prejudicialidad civil alegada que conllevara la suspensión del presente procedimiento, es por lo que no procede hacer especial imposición de costas.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
No ha lugar a entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cayetano, contra el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de A Coruña, recaído en los autos de juicio ordinario nº 393/19, al no poder intervenir como parte en el presente procedimiento dicha persona.
Se mantiene en su integridad el Auto de Fecha 10 de julio de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de A Coruña; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
