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02/09/2021
Auto CIVIL Nº 56/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2071/2021 de 26 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 56/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021200062
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:445A
Núm. Roj: AAP SS 445:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/002431
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0002431
O.Judicial origen /
Autos de Pieza oposición a la ejecución 70/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adelina
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL ROSARIO CAÑETE AGUADO
Recurrido/a / Errekurritua: Justino y MINISTERIO FISCAL .
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: FELIPE FERNANDO MATEO BUENO
Antecedentes
Fundamentos
Antecedentes básicos y recurso de apelación.
(1)D. Justino ha presentado demanda ejecutiva contra Dña. Adelina en reclamación del cumplimiento de la sentencia número 71/2017 de 22 de Diciembre recaida en el divorcio contencioso número 53/2017-L dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que, en esencia, :
-Se requiriera a Dña. Adelina bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia para que diera cumplimiento al régimen de visitas acordado en la sentencia número 71/2017 de 22 de Diciembre en los términos contenidos en la misma y más concretamente en la Providencia de 16 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de San Sebastian en el proecdimiento de ejecucion forzosa número 28/2018.
-Como medida de prevención para el caso de que la parte ejecutada no diera cumplimiento a los requerimientos que se solicitó se procediera a la imposición de las multas coercitivas previstas en el artículo 776 de la LEC y en caso de ser reiterado su incumplimiento se acordara el cambio de guarda y custodia atribuyéndolo al ejecutante.
Destacamos de la demanda :
1º.-El día 22 de Diciembre el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó sentencia número 71/2017 en el procedimiento de divorcio contencioso número 53/2017- L.
En la sentencia se estableció el siguiente régimen de visitas/estancias en el apartado b) 2 del FALLO :
'
Encuentro de San Sebastián, desde las 17:00 hasta las 19:00 horas, de modo
supervisado por los profesionales del centro, pudiendo acudir a la estancia, durante la
primera media hora de la misma, familiares del padre hasta un máximo de dos
personas en cada ocasión.
favorables, las estancias se realizarán los sábados alternos desde las 16:30 hasta las
19:30 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro pero siendo la
estancia libre.
nuevamente son favorables los informes del PEF, las estancias de los sábados alternos
se realizarán en jornada entera, desde las 11:00 hasta las 19:30 horas, realizándose los
intercambios en el PEF, siendo las estancias de carácter libre.
de edad,
informes del PEF y una nueva valoración integral de la situación concurrente, se
informe sobre la conveniencia de introducir las pernoctas en el régimen de estancias
del padre con la menor o, en general, acerca del régimen de estancias paternofilial que
se considere más conveniente para la menor en función de las circunstancias que
entonces existan.
Tras este informe del Equipo Psicosocial, previo traslado a las partes y al Ministerio
Fiscal, se dictará nueva resolución judicial en la que se concretará el régimen de
estancias, ordinario y vacacional, de carácter ya definitivo a establecer entre el padre y
la hija.
régimen de estancias del padre con la hija establecido en esta sentencia.
(....)'.
La hija de los litigantes , Enriqueta , nació el NUM000 de 2017.
2º.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian ha dictado Auto número 43/2018 de fecha 13 de Julio de 2018.
número número
El Auto se dictó a consecuencia de la petición de medida cautelar urgente de Dña. Adelina consistente en que se mantuviera la supervision de las estancias del padre con la hija aduciendo como motivo la caida de la hija el 30 de Junio de 2018 durante una estancia con el padre.
En la PARTE DISPOSITIVA se acordó :
'1.-No ha lugar a adoptar la medida interesada por la representacion procesal de Adelina , debiendo procederse al cumplimiento y ejecución íntegra del fallo de la sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2017.
2.-En su consecuencia procede aplicar a las estancias padre-hija que tengan lugar a partir de este mismo mes , éste incluido, el régimen de estancias no supervisadas que se fijó en el apartado B) del punto 2 del FALLO de la sentencia , consistente en sábados alternos desde las 16:30 hasta las 19:30 horas con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro siendo la estancia libre .
(...)'.
3º.- Interpuesto recurso de apelación por Dña. Adelina contra la citada resolucion la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa ha dictado Auto número 66/2019 de fecha 10 de Junio de 2019 desestimando el recurso interpuesto.
4º.-Mediante Providencia de 16 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento de ejecución forzosa número 28/2018 se ha dictado providencia acordando :
'Vistos los informes emitidos por el Punto de Encuentro, el contenido de la sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2017, así como el Informe del Ministerio Fiscal , PROCEDE, a partir de la fecha de esta resolucion, el cumplimiento del régimen de estancias del padre con la hija fijado en el apartado 2.-C ) del punto B) del FALLO de la sentencia dictada el día 22 de Diciembre de 2017, regimen de estancia del padre con la hija segun el cual ambos estarán juntos los sábados alternos en jornada entera, desde las 11.00 horas hasta las 19:30 horas , realizándose los intercambios en el PEF, siendo las estancias de carácter libre'.
5º.-La citada resolucion fue recurrida en reposición por la Sra. Adelina recayendo Auto de fecha 5 de Diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.
6º.- En consecuencia al ejecutante, D. Justino le corresponde estar con su hija : '(...) los sábados alternos desde las 11.00 horas hasta las 19.30 horas, realizándose los intercambios en el PEF, siendo las estancias de carácter libre '.
7º.-Ocurre que desde el día 1 de septiembre de 2019 se han producido los siguientes incumplimientos por la parte custodia :
-Sabado 1 de septiembre de 2019.
-Sabado 21 de septiembre de 2019.
-Sabado 2 de Noviembre de 2019.
-Sabado 16 de noviembre de 2019.
-Sabado 30 de noviembre de 2019.
-Sabado 14 de diciembre de 2019.
-Sabado 28 de Diciembre de 2019.
-Sabado 25 de enero de 2020.
8º.-La forma de operar de la ejecutada , '(...) o , mejor dicho, de la madre de la ahora ejecutada y a la par abuela materna de la menor Enriqueta, la letrada Dª Maria del Rosario Cañete Aguado, es el siguiente : el día que toca visita la Sra. Adelina - la ejecutada nunca lleva a la menor al Punto de Encuentro Familiar- se limita a llevar a la menor al Punto de Encuentro de San Sebastian , pero sin prestar colaboracion alguna para que se cumpla el régimen de visitas '.
Destaca la especial importancia del Informe de fecha 20 de Octubre de 2019 emitido por el Punto de Encuentro Familiar de Donostia ( documento 7 de la demanda de ejecucion ) del que se dió traslado a las partes mediante Diligencia de Ordenacion de 31 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Donostia-San Sebastian en el proecdimiento de divorcio contencioso número 53/2017.
En el Informe se destacan tres visitas ( 7-9-2019; 21-9-2019 y 20-10-2019) que se suspendieron a criterio educativo atendiendo a la negativa de Enriqueta de acceder al encuentro.
En concreto en el intercambio suspendido correspondiente al día 20 de Octubre se lee en el Informe :
'A la recepcion se observa a Enriqueta agarrada a la mano de su abuela y con semblante serio.Al invitarle a acceder al centro , la niña no emite respuesta y tira de la abuela hacia las escaleras , mostrando reticencias para acceder al encuentro , motivo por el cual se le deja unos minutos a la abuela materna para motivar a la niña .Tras unos minutos al preguntarle a la niña siquiere entrar , esta verbaliza < < no> > por lo que se suspende el encuentro .Señalar que no existe motivación alguna por parte de la abuela materna '.
Igualmente se lee en el Informe del Punto de Encuentro :
'Atendiendo a la positiva dinámica observada en los intercambios previos a la recepción de la última documentación, donde se establece un régimen progresivo , así como a la intermitencia en el adecuado desarrollo de los intercambios , el PEF informa de la preocupacion que suscita la situación respecto a las posibles dificultades de la parte custodia , conscientes o inconscientes , en el adecuado manejo de la situación de conflicto '.
En el apartado 'Desarrollo de intercambios ' del mismo Informe se lee :
'Los intercambios se llevan a cabo con adecuacion, evidenciándose una relación paterno-filial y con los abuelos paternos positiva, observando a Enriqueta alegre y sonriente , registrándose númerosas muestras de afecto bidireccionales .Informar que tanto al inicio como a la finalización de los encuentros Enriqueta acude acompañada por los abuelos maternos , accediendo únicamente la abuela al Centro.Además ambas partes se apoyan en el equipo educativo para el traslado de informacion y enseres relativos al bienestar de Enriqueta .Señalar que de las conversaciones mantenidas por ambas partes se percibe que el conflicto se mantiene patente , siendo reseñable el continuo cuestionamiento por parte de la parte custodia de las capacidades de los abuelos paternos para el cuidado de Enriqueta'.
9º.-La parte ejecutante considera, por los hechos expuestos en la presente demanda, de ejcución que se evidencia '(....) la clara intencionalidad de la demandada de obstaculizar la relación paterno-filial, razón por la que mi representado se ve en la imperiosa necesidad de solicitar el amparo de este Juzgado (...)'.
10º.-Se ha dictado Auto de 3 de Marzo de 2020 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer cuya PARTE DISPOSTIVA acordó :
'
Justino, parte ejecutante, frente a Adelina parte ejecutada, para el cumplimiento del régimen de visitas
establecido en sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada en el proceso de divorcio
contencioso 53/2017 y en la Providencia, dictada en ejecución de la misma, con fecha de 16 de diciembre de 2019 en el seno del proceso de ejecución forzosa 28/18.
(....)'.
11º.-La representacion procesal de Dña. Adelina mediante escrito de 16 de Junio de 2020 se opuso a la ejecucion interesada de contrario alegando, en esencia , lo siguiente :
-En relacion al hecho de que Enriqueta no sea llevada por su madre Adelina al Punto de Encuentro se argumenta que comenzadas las visitas el 30 de abril de 2017 nunca se han quejado de que Adelina no lleve personalmente a su hija al Punto de Encuentro.
-Además la sentencia que se pretende ejecutar no contiene un hacer personalísimo. Se establece un régimen de visitas sin que conste quién debe de llevar a la menor a la entrega .En nuestro caso se han cumplido todas las visitas y que las mismas han sido interrumpidas a criterio educativo porque Enriqueta no ha querido entrar.
Así en el último Informe emitido por el Punto de encuentro Familiar de fecha 23 de Enero de 2020 destaca :
a.-) Se han suspendido a criterio educativo por negarse Enriqueta a acceder al PEF las visitas programadas los días:16-11-2019; 17-11-2019; 30-11-2019; 14-12- 2019; 28-12-2019 ; 20-12-2019.
b.-)En el apartado 'Observaciones de interés ' se lee :
'Tal y como se refleja , únicamente se lleva a cabo el último intercambio programado , siendo el resto suspendido a criterio educativo atendiendo a la negativa de Enriqueta a acceder al encuentro . Enriqueta se muestra firme en su negación , serie y triste , llorando en un par de ocasiones .Acostumbra a tirar a su abuela de la mano para subir las escaleras de salida del centro .es la abuela materna quien acude con la iña en todas las ocasiones , la cual permanece en silencio o iovil cuando su nieta se niega .Cuando se le pide su apoyo para facilitar que entre , esta se limita a decir < < Venga cariño ¿qué pasa ?'.
-Con el escrito de oposición se acopañaron tres informes : el primero emitido por la Pediatra Dña. Ángela y el segundo por la Psicologa Infantil Dña. Ariadna desaconsejando las visitas de 8 horas en el PEF.Y el tercer Informe emitido por la Psicologa Dña. Carolina de Policlinica de Gipuzkoa en el que la Psicologa recomendó a a la Sra. Adelina que no llevase al PEF a la menor.
-Se invocó en relacion a la base juridica de la oposicion el artículo 559.1 apartados 1º y 3º de la LEC alegando la nulidad radical del despacho de la ejecucion razonando que en el FALLO de la sentencia no se contiene una obligación de hacer personalísima a la Sra. Adelina de llevar personalmente a la menor al PEF por lo que el fallo de la sentencia se cumple con llevar a la menor y suspenderse la visita por el PEF por un criterio educativo.
12º.-Se ha dictado Auto número 28/2020 de fecha 26 de Agosto de 2020 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :
'
formulada por la procuradoa Sra. AZPIAZU ARAMBARRI, en nombre y representación de Adelina, a la ejecución despachada a instancia del procurador Sr.JIMENEZ GOMEZ, en nombre y representación de Justino, declarando procede mantener el requerimiento a la ejecutada en los términos de la parte dispositiva del Auto de 3 de marzo de 2020 por el que se despacha la presente ejecución.
(....)'.
3º.-La representacion procesal de dña. Adelina ha interpuesto recurso de apelacion contra el Auto precedente postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion '(....) declarando no haber lugar a la ejecucion , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte ejecutante '.
La motivacion del recurso fue en esencia la siguiente :
-En la sentencia no se recoge un pronunciamiento de hacer personalísimo de tal forma que tenga que ser Dña. Adelina quien lleve a la niña al PEF.
Además se recalca que la niña ha acudido a todas las visitas citando el Informe de 23 de enero de 2020 aportado con el bloque documental número 1 del escrito de oposicion .
-La menor dejó de querer entrar en el PEF cuando comenzaron las visitas de 8 horas y la llevaron los abuelos paternos y su padre a su vivienda de Vitoria.Tras la primera vista de 8 horas es cuando la menor experimentó un cambio en su conducta : se despertaba a mitad de la noche gritando y llorando 'diciendo que quería estar con su mama, comenzo a tene bruxismo , mordiéndose incluso las uñas de los pies , hecho constatado por su Pedaitra en los informes aportados , con nuestro escrito de oposicion a la ejecucion como documentos nº dos y tres (....)'.
-Se sostiene que con la resolución se deja a la parte apelante en una situación de indefension, victimizándola con los apercibimientos de multas coercitivas y desobediencia a la autoridad .La menor es llevada al punto de encuentro por lo que no hay incumplimiento.
-Se denuncia la nulidad radical del auto despachando la ejecucion .No hay obligacion de entrega personal en el PEF por parte de Dña. Adelina de la menor Enriqueta .Se cumple con el FALLO llevando a la menor a las visitas y siendo el PEF quien opta , a criterio educativo, por la suspensión.
La representación procesal de D. Justino se ha opuesto en tiempo y legal froma al recuros interpuesto interesando su desestimacion con imposición de costas en la alzada.
Examen del recurso de apelación.
D. Justino ha instado el presente procedimiento de ejecucion de título judicial al objeto de que por parte de Dña. Adelina se procediera a dar cumplimiento a lo decretado en el FALLO apartado B) epígrafe 2 de la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia de fecha 22 de diciembre de 2017 registrada con el número 71/2017 y asímismo en la Providencia de 16 de septiembre de 2019 dictada igualmente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer,firme al haberse desestimado mediante Auto de 5 de Diciembre de 2019,el recurso de reposicion interpuesto conra la misma.Todoe ello en relacion a las entregas y recogidas de la menor Enriqueta en el Punto de Encuentro Familiar para hacer efectivo el régimen de visitas acordado .
Se ha aducido por la representacion procesal de Dña. Adelina que no se ha producido incumplimiento de las visitas en el Punto de Encuentro siendo la razón de no culminarse varias de las visitas el hecho de que la menor Enriqueta, quien acude acompañada de su abuela materna no desea acceder al encuentro en el Punto de Encuentro, y que, a consecuencia de ello ,los responsable del PEF han suspendido la visita ' a criterio educativo '.
No procede el acogimiento de la posicion mantenida por la representacion procesal de Dña. Adelina :
1º.-Lo determinante no es adentrarnos en el debate de si la sentencia ,en cuanto al régimen de visitas ,proclama una obligacion de hacer de carácter personalísimo de tal forma que ha de ser la propia Dña. Adelina quien ha de llevar a la menor Enriqueta al PEF para hacer efectivo el régimen de visitas.
Lo determinante es que ha de cumplirse el mandato judicial contenido FALLO apartado 2 de la sentencia de 22 de Diciembre de 2017 registrada con el número 71/2017 en el que se recogía un sistema de visitas/estancias de carácter progresivo culminado, tras los Informes del PEF y M.Fiscal, en la fase C) del apartado 2 de la sentencia citada .Finalmente en la Providencia de 16 de Septiembre de 2019 , firme, se estableció el siguiente régimen de estancias :
' (...) régimen de estancias del padre con la hija segun el cual ambos estarán juntos los sábados alternos en jornada enterea , desde las 11:00 hasta las 19:30 horas , realizándose los intercambios en el PEF, siendo las estancias de carácter libre '.
2º.-La ejecución de las sentencias es un derecho fundamental que forma parte esencial del derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la CE y artículo 18, 2 de la LOPJ .La posicion de la parte apelante implica la vulneración de forma flagrante del principio procesal que proclama que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos.Así lo dispone de forma rotunda el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -'las sentencias se ejecutarán en sus propios términos '-, y también el artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( se ocupa de resaltar aquel esencial principio al establecer que '[c]uando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo'.
El Tribunal Constitucional también ha incidido en la necesidad de ejecutar las sentencias en sus propios términos , y, en concreto, la sentencia de 28 de enero de 2013 aporta al respecto las siguientes consideraciones:
a) Este Tribunal ha reiterado en su STC 22/2009, de 26 de enero, FJ 2 (EDJ 2009/11715), que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas.
b) El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos , es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo, FJ 2 (EDJ 2006/42714)).
c) En este mismo sentido, como recuerdan las SSTC 285/2006, de 9 de octubre, FJ 6 (EDJ 2006/281227), y 37/2007, de 12 de febrero, FJ 4 (EDJ 2007/8238), este Tribunal tiene igualmente declarado que el derecho a la ejecución de sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial (entre otras muchas, SSTC 144/2000, de 29 de mayo , FJ 6 (EDJ 2000/13820) STC, Sala Segunda, 29-05- 2000 ( STC 144/2000) (EDJ 2000/13820); 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4 (EDJ 2001/2671) STC, Sala Primera, 26 -03-2001 ( STC 83/2001) (EDJ 2001/2671); 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 (EDJ 2002/418) STC, Sala Primera, 14-01-2002 ( STC 3/2002) (EDJ 2002/418); 140/2003, de 14 de julio, FJ 6 (EDJ 2003/51138) ; y 223/2004, de 29 de noviembre (EDJ 2004/184433), STC, Sala Segunda, 29-11-2004 ( STC 223/2004), FJ 6 (EDJ 2004/184433)).
d) Por eso mismo también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1CE , no puede aceptarse que, sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial producido, por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución , lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, FJ 2 (EDJ 1993/1096); y 18/2004, de 23 de febrero (EDJ 2004/5427), STC, Sala Segunda, 23-02-2004 ( STC 18/2004) , FJ 4 (EDJ 2004/5427))'.
3º.-Sobre el sentido y finalidad del derecho-deber de comunicaciones y visitas se pronuncia de manera clara la SAP de La Coruña, sección 3ª del 7 de mayo de 2018(ROJ: SAP C 791/2018 - ECLI:ES: APC:2018:791).
' El artículo 94 del Código Civil , que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ Ts. 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)] (EDJ 2016/171344).
Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008] (EDJ 2008/253070). La misma idea de derecho y beneficio para ambas partes se refleja en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 301/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016 ) (EDJ 2017/72589) al afirmar que «la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor».
4º.-El derecho de visitas no constituye por lo tanto un capricho del Juzgador en su sentencia ,una imposición del progenitor no custodio al progenitor custodio y/o al menor o una victimización o un castigo para el progenitor custodio sino que tiene otra dimensión cual es la de propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales , evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos y por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad del menor se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos.
Dejar a la pura voluntad del menor el régimen de ejecucion de las visitas / estancias no es ni razonable ni acorde a Derecho .El desarrollo del régimen de visitas no puede estar condicionado a la voluntad unilateral de la menor que en estos momentos cuenta con 4 años de edad ya que dejar al exclusivo criterio de la menor y a una edad tan temprana tal decision haría inviable o altamente improbable la persistencia de la relación paterno-filial pudiendo llegar incluso a la posible anulación de la figura paterna.
5º.-No existe una imposibilidad física o jurídica para llevar a efecto el pronunciamiento judicial sobre visitas y estancias .Lo que si se ha apreciado es la escasa disposición motivadora de la abuela materna ,Sra. Adelina ,para el normal desarrollo de las visitas Enriqueta-progenitor no custodio.
Esta actitud ya ha sido puesta de manifiesto y detectada en el Auto recurrido ( FJ PRIMERO) ; en el escrito de oposición al recurso de apelacion ( página 4) y en algunos Informes del PEF.Así en el correspondiente a la visita de 20 de Octubre de 2019 y ante las reticencias de Enriqueta para acceder al encuentro cuando se lee : '(....) señalar que no existe motivacion alguna por parte de la abuela materna' .En el Informe del PEF correspondiente a las vistas programadas desde el 21-10-2019 hasta el 12-1-2020 se lee en el apartado 'Observaciones de interés ' lo siguiente : '(...) es la abuela materna quien acude con la niña en todas las ocasiones , la cual permanece en silencio o inmóvil cuando su nieta se niega .Cuando se le pide su apoyo para facilitar que entre , ésta se limita a decir < < venga cariño ¿qué pasa? > > '.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion.
Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposicion a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Dña. Adelina contra el Auto número 28/2020 de fecha 26 de Agosto de 2020 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.
Procede la imposicion a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.