Auto CIVIL Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 716/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO 569/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería 29 de Noviembre de 2.017

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo Nº 716/16 , los autos de Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el nº 330.01/15, siendo parte apelante UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS representada por el Procurador D. Angel Vizcaíno Martínez y dirigida por el Letrado D. Diego De Agustín Almaraz y parte apelada, Dª Ofelia y D. Íñigo representados por la Procuradora Dª. Noelia Guirado Almécija y dirigidos por el Letrado D. Alfredo Najas de la Cruz.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha, 18 de Marzo de 2.016 , cuya parte dispositiva establece: ' Que estimando la demanda de oposición a la ejecución formulada por la Procuradora, Sra. Guirado Almécija en nombre y representación de DON Íñigo y DOÑA Ofelia , deberá sobreseerse la ejecución despachada en la causa de ejecución hipotecaria 333/15, a instancia de UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIO, acordándose el alzamiento de todas las medidas que hubieran podido acordarse hasta el momento.

Se imponen las costas de esta oposición a la ejecutante. '.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., Establecimiento Financiero de Crédito (U.C.I.), interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando que no resultaba abusivo el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado. Asimismo aducía que en su caso no era procedente el sobreseimiento de la ejecución. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La entidad recurrente formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Íñigo y Ofelia , en reclamación de 333.866,18 € más los intereses gastos y costas del procedimiento por importe de 100.159,85 €.

Se fundamentaba la petición en el préstamo hipotecario otorgado el 23 de Abril de 2.008 por la mercantil actora a los demandados por importe de 290.000,00 €, constituyéndose hipoteca sobre cuatro fincas urbanas.

El capital debía devolverse mediante el pago de 480 cuotas mensuales divididas en 4 fracciones temporales.

El interés anual sería del 5,5% sobre el capital que se adeudaba, permaneciendo inalterable hasta el 5 de Noviembre de 2.008, finalizado ese periodo se revisaría semestralmente, calculándose a partir de un tipo de referencia más un diferencial de 0 puntos. El índice de referencia era el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de ahorros de los meses de octubre y abril. El interés de demora era el 18% aplicable sobre cada cuota vencida e impagada. En caso de incumplimiento de alguna de las cuotas de interés o amortización pactadas en esta escritura, U.C.I. podía declarar vencido anticipadamente el préstamo o utilizar a su elección el procedimiento ordinario de ejecución establecido en la LEC y la venta extrajudicial prevista en el art. 129 de la L.H . y 234 del R.H .

Los prestatarios incumplieron sus obligaciones, resultando impagadas 35 cuotas, lo que determinó el vencimiento anticipado del préstamo el 26 de Noviembre de 2.014, adeudándose 333.866,18 € que era el importe reclamado.

Con la demanda se aportaron los documentos en los que la actora fundamentaba su derecho, y el Juzgado acordó el despacho de la ejecución.

Los demandados formularon oposición, alegando el carácter abusivo de la cláusula sexta del contrato relativa al interés de demora al tipo del 18%, invocando la legislación de Consumidores y Usuarios, y para lo cual interesaba que se excluyeran los intereses.

En la vista oral la ejecutante impugnó la oposición a la ejecución. En el mismo acto se dio traslado de oficio a las partes sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. A la vista de ello los ejecutados interesaron la nulidad de la cláusula sexta B de la escritura pública de préstamo hipotecario por su carácter abusivo. La actora se opuso.

Finalmente se dictó Auto estimando la oposición a la ejecución. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad recurrente, Unión de Créditos Inmobiliarios S.A.

E.F.C., mediante escrito de 20 de octubre de 2017 solicitó la suspensión del recurso de apelación durante la tramitación de la cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Tribunal Supremo.

La Sala dictó providencia denegando la suspensión, debiendo resolverse la cuestión en el recurso principal. El art. 43 de la Lec . regula la prejudicialidad civil, en los supuestos en los que sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil. En estos supuestos el juzgado o tribunal, a petición de ambas partes o de alguna de ellas podrá acordar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se encuentren, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

En este caso la Sala es conocedora de la cuestión prejudicial que, sobre las cláusulas de vencimiento anticipado ha planteado el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Pleno de 8 de febrero de 2.017. Sin embargo consideramos que no es procedente la suspensión que se interesa dado el tenor del artículo 565.1 de la Lec , que proclama el carácter excepcional de la suspensión de la ejecución, salvo en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso o lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución.

En este caso la apelada se ha opuesto formalmente a la suspensión, y la Ley no la prevé de modo imperativo, sino que constituye una facultad del Juzgado o Tribunal sentenciador.

De otro lado, (...) 'No es serio, ni es acorde con el respeto institucional que merece el Tribunal Supremo, que los litigantes esperen al último momento para presentar escritos que deben ser tomados en consideración en la deliberación, votación y fallo de un recurso. El trabajo previo de los componentes del tribunal, que deben preparar esa deliberación, puede resultar inútil si en el momento inmediatamente anterior al señalado para la deliberación, una de las partes presenta un escrito que condiciona el contenido de esa actuación del tribunal'....

( S.T.S. 16.10.2017 ROJ 3721/2017 ').

El escrito que nos ocupa lo aportó el recurrente cuatro días antes de la fecha prevista para votación y fallo, y aunque la sobrecarga de trabajo de esta Audiencia Provincial ha impedido que se resuelva con anterioridad, no es de recibo que se interese días antes la suspensión, fundamentada en la cuestión prejudicial que se suscitó en febrero de 2017.

Por todo lo expuesto y en atención a lo que se viene argumentando se desestima la solicitud de la entidad apelante.



TERCERO.- La cláusula que ha determinado el sobreseimiento de la ejecución y el motivo del recurso es la Sexta B de la hipoteca, que se refiere al vencimiento anticipado. Según la cláusula en cuestión: (...) 'a) No obstante el vencimiento pactado, U.C.I. podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria, cuando ésta no satisfaciera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas en esta escritura'....

El tema ha sido resuelto por esta Sala en Pleno de Magistrados, que se tradujo, entre otros, en el Auto de 63/2017 de 14 de febrero en el sentido siguiente: Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil .

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc . Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato.

Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc , y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1 , 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC ).

En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda.

Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art.

1129 Cc .

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

A la vista de lo expuesto, consideramos procedente el sobreseimiento del procedimiento declarado en la instancia, desestimando el recurso interpuesto.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 18 de Marzo de 2.016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería en la Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 333.01/2015, y la confirmación del mismo con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.