Auto CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 600/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (especializada mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, 9ª planta.
Madrid, 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 600/2017
- Materia : Derecho concursal, concurso necesario, condición de acreedor, hechos reveladores de la
insolvencia.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
- Autos de origen : Concurso ordinario 354/2013
- Parte Apelante : GESTECA GESTIÓN SL
Procurador/a: D. Leopoldo Morales Arroyo
Letrado/a: D. José Baltasar Plaza Frías
- Parte Apelada : SOCIEDAD MUDANZAS HERNAN SA
Procurador/a: D. Jacobo García García
Letrado/a: D. Emilio Zurro Fuente
AUTO nº 57/2018
Magistrados Ilmos Srs :
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. José Manuel De Vicente Bobadilla
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 600/2017, los autos 354/2013, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 1 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- Por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid se dictó con fecha 23.01.2017, Auto cuya parte dispositiva establece: 'ACUERDO: DESESTIMAR la presente solicitud de concurso necesario deducida por GESTECA GESTIÓN, S.L. frente a SOCIEDAD MUDANZAS HERNAN, S.A., con expresa imposición a la instante de las costas devengadas por esta solicitud.' (2).- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de demandante, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 17 de mayo de 2018, para deliberación y votación del presente recurso de apelación.

(3).- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Contenido del Auto apelado.

(1).- . Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Madrid se dictó Auto por el que se acordaba desestimar la solicitud de declaración en concurso necesario formulada por GESTECA GESTIÓN SL, contra el deudor MUDANZAS HERNAN SA, con los pronunciamientos a ello aparejados.

Para adoptar tal decisión, dicho Auto se fundamenta, sucintamente resumido, en que: (i).- Deben rechazarse los cuestionamientos al crédito invocado por GESTECA GESTIÓN SL para instar el concurso, derivados de su posible litigiosidad, tanto por someterse a una acción de reintegración concursal en el concurso de aquella, como por seguirse un proceso penal al respecto.

(ii).- Pero a parte de ello, no se acredita la real existencia de dicho crédito que legitima a ese posible acreedor, ya que tal derecho no está reconocido siquiera en el Inventario de su propio concurso, ni se ha ejercitado acción alguna de resolución de contrato por impago de esos créditos.

(iii).- Además, tal pago consistía en liquidar por parte de MUDANZAS HERNAN SA deudas de GESTECA GESTIÓN SL con terceros, por lo que se serían estos acreedores los legitimados para instar el concurso.

(iv).- Todo ello sin perjuicio de la muy delicada situación patrimonial y económica de MUDANZAS HERNAN SA, que de ser el caso, podría haber llevado al Juzgador a llamar a otros acreedores para sostener la petición de concurso.

Objeto del recurso de apelación .

(2).- Frente a dicho Auto se interpone recurso de apelación por GESTECA GESTIÓN SL, a fin de que se deje sin efecto, y en su lugar de estime la solicitud de concurso necesario.

Para ello, en el cuerpo del escrito se aducen, sucintamente expuestos aquí a fin de dar cuenta de objeto de recurso, ya que se desarrollarán pormenorizadamente al tratarlos por separado, los siguientes motivos: (i).- Error en la valoración de los hechos, ya que sí concurre la plena legitimación del acreedor instante.

(ii).- Error en la valoración de la prueba, puesto que no hay impedimentos a la efectividad de tal crédito.

(3).- Se formuló escrito de oposición por MUDANZAS HERNAN SA al recurso entablado, en el que se solicitó la confirmación del Auto recurrido por sus fundamentos.

Motivo primero: fijación del crédito del peticionario y legitimación para solicitar el concurso necesario .

(4).- Enunciado del motivo . En el recurso de GESTECA GESTIÓN SL, a través de motivos separados pero con un mismo objeto impugnatorio, se indica que el Auto recurrido ha negado su condición de acreedor para instar el concurso de MUDANZAS HERNAN SA dado que aquella parte no ha acreditado ser acreedor, ni por cual importe, de la parte solicitada de concurso. Aduce el recurso que ninguna de las consideraciones contenidas en el Auto apelado pueden conducir a ello, ya que (i).- sí se ha individualizado en la petición de concurso cuál era el contrato que da origen a la deuda, (ii).- no es requisito preciso alguno que en el concurso de la propia GESTECA GESTIÓN SL figure en su Inventario un derecho de crédito contra MUDANZAS HERNAN SA, (iii).- no es exigible para la existencia del crédito que legitima a GESTECA GESTIÓN SL que por ésta se haya instado la resolución del contrato, y (iv).- al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, no puede precisarse la deuda exacta debida.

(5).- Valoración del tribunal (I): origen del crédito . Desde la propia solicitud de concurso necesario, por parte de GESTECA GESTIÓN SL se ha expuesto cuál es el origen de su derecho de crédito frente a MUDANZAS HERNAN SA. El mismo tiene origen en un contrato de compraventa de fecha 10 de febrero de 2011 [f. 13 a 20 de los presente autos].

Por tal contrato, GESTECA GESTIÓN SL vende a MUDANZAS HERNAN SA sendos guardamuebles, uno de 425 contenedores metálicos, sito en Hontoria (Segovia); otro de 22 contenedores, ubicado en Collado Villalba (Madrid); la marca 'Mudanzas y Guardamuebles Ramírez', concedida a aquella vendedora con nº 2.933.718 de la OEPM; y los dominios de internet ramirez.es, mudanzasramirez.es, y ramirezmudanzas.es.

Además, junto con los guardamuebles citados, GESTECA GESTIÓN SL cede a MUDANZAS HERNAN SA los contratos vigentes con terceros que tienen ya ocupados contenedores en tales espacios.

Como contraprestación de la venta de tales bienes y derechos, MUDANZAS HERNAN SA se obliga al pago de un precio fijo por la suma de 835.956€, que se saldarán con el pago por esta compradora de deudas de GESTECA GESTIÓN SL con terceros, esto es, con Bankinter, por 259.268€, Caja Madrid, por 437.950€, y Banco Caminos, por 138.738€; así como el pago de otra parte de precio aplazado, consistente en la suma de amortización que se devengue con La Caixa por un préstamo concedido a GESTECA GESTIÓN SL, entre los días 1 de abril y 31 de diciembre de 2012, para lo cual aquella compradora, MUDANZAS HERNAN SA, dedicará un 5% de los ingresos provenientes de los nuevos clientes que la vendedora otorgue a esa compradora, con la cesión de los guardamuebles.

Toda vez que se trata de un contrato de compraventa, con cesión además de derechos contractuales con terceros, se está ante un negocio jurídico productor de obligaciones recíprocas, por las que cada parte se convierte simultáneamente en acreedor y deudor de la contraria. Cada una de tales relaciones obligacionales implica, por tanto, un derecho subjetivo de crédito frente a un débito de cumplimiento.

De modo indiscutido en esta segunda instancia, el Auto apelado, antes de resolver sobre la falta de acreditación de la legitimación de GESTECA GESTIÓN SL para instar el concurso, despeja cualquier duda sobre la validez y eficacia de tal contrato de fecha 10 de febrero de 2011, en lo relativo a su posible litigiosidad, tanto penal como civil. Dichos pronunciamientos no son ya objeto de debate en apelación.

La cuestión estriba en si las obligaciones recíprocas producidas por aquel contrato bilateral son o no efectivas. Es un hecho indiscutido que por GESTECA GESTIÓN SL se produjo la entrega de los guardamuebles referidos a favor de MUDANZAS HERNAN SA, ya que el escrito de oposición de ésta no se niega tal extremo, sino que únicamente se refiere a la falta de cesión del derecho de marca, de los nombres de dominio de Internet y la falta de colaboración para aportar nuevos clientes [f. 120 y 121 de los autos].

Es decir, cualquiera que sea la certeza de las afirmaciones del escrito de oposición deducido por MUDANZAS HERNAN SA, lo admitido es que por GESTECA GESTIÓN SL se ha procedido a la entrega de la mayor parte de los bienes contemplados en el contrato, lo que indefectiblemente le hace acreedor del precio pactado. Debe además recordarse que únicamente una parte del precio, el variable y aplazado, respecto al pago de la deuda de GESTECA GESTIÓN SL con La Caixa, se ligaba a alguno de los extremos que objeta MUDANZAS HERNAN SA en su escrito de oposición, relativo al destino del 5% de lo percibido por ella como consecuencia de nuevos contratos celebrados con terceros que le fueran presentados por GESTECA GESTIÓN SL. De este modo, la parte de precio fija, no aplazada ni variable, se mantendría, y se habría devengado a favor de la parte vendedora que entregó los inmuebles.

Aun dando por cierto lo sostenido argumentalmente por MUDANZAS HERNAN SA, sobre la falta de integridad de la prestación realizada por la parte vendedora, ello no haría desaparecer el derecho de crédito al cobro del precio, a cambio de la prestación realizada parcialmente, sino que concedería la posibilidad de acudir a las acciones por falta de normalidad en el pago, art. 1.157 CC , habilitándole para obtener de modo forzoso el cumplimiento íntegro de la prestación de entrega, o la resolución del contrato, art. 1.124 CC . Pero hasta entonces, en ningún caso se libera al comprador de su débito de pago del precio pactado, cuando ha recibido, al menos en parte, la entrega de la cosa vendida.

De otro lado, consta que MUDANZAS HERNAN SA no ha realizado la prestación de pago del precio a la que se obliga en la compraventa. Pese a las evidentes dificultades en la interpretación del contrato, dadas las imprecisiones jurídicas en su redacción, es claro que ese pago del precio se hacía bien a través de realizar el pago por tercero de deudas ajenas, art. 1.158 CC , las de GESTECA GESTIÓN SL con ciertas entidades bancarias, bien con las gestiones frente a las entidades bancarias acreedoras para alcanzar de éstas la novación subjetiva de tales relaciones jurídicas, con la efectiva delegación de la deuda, art. 1.206 CC . Debe tenerse en cuenta que el precio que debía satisfacer la parte compradora, según el contrato de fecha 10 de febrero de 2011, constaba de dos formas de determinación, una fija y otra variable y aplazada. Lo que consta como no debatido en este procedimiento, es que MUDANZAS HERNAN SA no ha pagado ni ha asumido novatoriamente aquellas deudas de GESTECA GESTIÓN SL con las entidades bancarias señaladas, toda vez, además, que por éstas se despachó ejecución frente al patrimonio de GESTECA GESTIÓN SL para el cobro de las mismas, lo que revela la falta de cualquier cumplimiento de su deber obligacional por parte de MUDANZAS HERNAN SA.

En conclusión, dado el estado de cosas actual, que resulta de los presentes autos, ha de afirmarse que GESTECA GESTIÓN SL tiene un derecho de crédito frente a MUDANZAS HERNAN SA, por el pago del precio del contrato de compraventa celebrado entre ambos, que resulta de la prestación total o parcialmente cumplida por aquella parte vendedora de la entrega de los bienes objeto del contrato.

(6).- Esa conclusión no se desvirtúa por ninguna de las objeciones recogidas en el Auto apealado a la existencia del crédito de GESTECA GESTIÓN SL, en la medida que el mismo le otorga legitimación activa para instar el concurso necesario de su deudor MUDANZAS HERNAN SA.

Lo primero que recuerda el Auto es que, de existir dicho crédito a favor de GESTECA GESTIÓN SL, éste tendría que constar en el Inventario del Informe de la administración concursal del propio concurso de ese solicitante. Frente a ello, ha de recordarse el valor meramente informativo del Inventario del Informe del art. 74 LC . Los derechos en él recogidos no existen o dejan de existir a favor del deudor concursado como titular por ese mero hecho. Se trata de una mera expresión de conocimiento realizada por la administración concursal.

Tales derechos han de ser actuados en el tráfico jurídico, a través de los cauces, formas y procedimientos previstos para ello, en los cuales se podrá controvertir y fijar, en su caso, si el derecho existe y en qué medida.

En segundo lugar, el Auto apelado se refiere a la necesidad de que, ante tal supuesto impago por parte de MUDANZAS HERNAN SA, se hubieran ejercitado por GESTECA GESTIÓN SL las acciones de resolución contractual. Precisamente, al reconocer tal Auto la facultad resolutoria por incumplimiento, art. 1.124 CC , a favor de GESTECA GESTIÓN SL, lo que hace es admitir su condición de acreedor, además, como titular de un derecho de crédito incumplido. Por otra parte, el derecho de crédito del vendedor a percibir el pago del precio se mantiene hasta la declaración de resolución contractual, de la cual se derivarían nuevos y distintos débitos del original de la obligación contractual, no ya el pago del precio, sino el de devolución de lo percibido por cada parte y, en su caso, indemnización de daños y perjuicios. Estos débitos especiales nacen con la declaración de resolución contractual, pero aquel débito original, el prestacional del contrato, el pago de precio, está plenamente vigente hasta que se declara sustituido por esos nuevos débitos derivados de la resolución del contrato. Cosa que no ha ocurrido en el presente caso.

En tercer lugar, el Auto recurrido apunta a la indeterminación cuantitativa del crédito de GESTECA GESTIÓN SL. De entrada, ha de recordarse que la fijación cuantitativa del crédito no es un requisito para la existencia del crédito mismo, el cual existe como derecho subjetivo personal, se cuantifique o no. Y lo requerido para tener legitimación activa para instar la declaración de concurso necesario del deudor es ser acreedor, en cuanto a titular de ese derecho personal de crédito, no que aparezca liquidado el mismo, ya que esto solo es necesario para el ejercicio de otra clase de facultades, como la de cobro.

Esto apunta al último problema señalado en el Auto apelado, la imposibilidad para MUDANZAS HERNAN SA de acudir a la consignación del art. 19.2 LC , dado que no conoce la cuantía del crédito de GESTECA GESTIÓN SL. Lo cierto es que la consignación no supone un requisito imperativo para la oposición a la declaración de concurso necesario, sino una mera posibilidad ofrecida al deudor solicitado de concurso.

De hecho, la propia norma ya prevé supuestos en los que la consignación no haya tenido lugar, art. 19.2 LC , e incluso, casos en los que no procede consignar, particularmente cuando el acreedor instante del concurso necesario no sea titular de un crédito vencido, art. 19.4 LC . Justamente esta última previsión de la norma permite predicar la legitimación activa para pedir concurso necesario del deudor a acreedores cuyos créditos no sea líquidos o vencidos, bien por la naturaleza del crédito, respecto a obligaciones de hacer o no hacer, aún no cuantificadas, bien por la existencia de elementos accesorios introducidos por las parte en el contrato, como el sometimiento de la efectividad del crédito a plazo, término o modo, arts. 1.113 y ss. CC . Ello es así porque lo relevante en sede del art. 3 LC , legitimación activa, no es la cuantificación del crédito, ni su efectividad, sino su existencia.

Examen del presupuesto objetivo del concurso, la insolvencia .

(7).- Resuelta la cuestión de la legitimación activa de GESTECA GESTIÓN SL, como acreedor de MUDANZAS HERNAN SA, debe procederse a examinar por el tribunal de apelación las cuestiones sucesivas de esta controversia, dejadas imprejuzgadas en la resolución apelada, dado que ésta estimó aquella falta de legitimación y no continuó con la revisión de los demás presupuestos. Para este análisis, el tribunal de apelación asume las funciones propias del examen de la primera instancia.

Lo que queda ya cerrado en esta segunda instancia son las cuestiones previas sobre las que el Auto se pronunció, previo examen, y despejó con una resolución expresa para cada una, como ocurre con la consideración del crédito como litigioso, o sometido a prejudicialidad penal, así como la debida intervención de la Administración Concursal del concurso de GESTECA GESTIÓN SL. Estas cuestiones han sido traídas a apelación ni por impugnación indirecta ni por oposición argumental implícita en el escrito de oposición al recurso de apelación.

(8).- La solicitud de GESTECA GESTIÓN SL se basó en el hecho revelador de la insolvencia consistente en el sobreseimiento general de pago por parte de MUDANZAS HERNAN SA. Frente a tal invocación, el escrito de oposición de este deudor señala que no procede la declaración de concurso porque MUDANZAS HERNAN SA está en procedimiento de disolución social, conforme al Derecho de sociedades, lo que descarta la declaración de concurso según ella.

Por su parte, el propio Auto apelado, en su RJ 2º, ult. pf., aprecia que MUDANZAS HERNAN SA ' presenta unos datos contables muy negativos y según consta en la profusa documentación ha sido objeto de diversos embargos ', por lo cual el Juez a quo se plantea si puede llamar al proceso a otros acreedores para que sostengan la petición de concurso necesario, lo que rechaza por estimar que no está en el supuesto normativo que le habilita a tal llamada al proceso.

(9).- En los f. 68 a 74 de los autos se aportan por GESTECA GESTIÓN SL informes mercantiles de MUDANZAS HERNAN SA, en los que solo consta información societaria de la misma, y como únicas menciones de carácter económico se señala que dicha sociedad realizó ventas en el año 2011 por la suma de 2.603.564€, con un resultado del ejercicio de 4.621€, y presenta un total de activo de 4.791.155€ [vd. f. 69].

En los f. 394 a 403 de los autos se aporta nuevamente documentación denominada de ' información mercantil general ', la cual se limita a resumir lo recogido en la hoja registral de la sociedad, con las inscripciones y anotaciones propias del desarrollo de la vida societaria, sin contener mención alguna de carácter económico o patrimonial.

En este estado de cosas, la única documentación de la que se revelan embargos contra MUDANZAS HERNAN SA es la aportada a través de oficio dirigido a la AEAT, f. 462 a 475 de los autos. En la misma consta una relación extensa y seriada de diligencias de embargo giradas por tal organismo frente a cuentas bancarias de aquel deudor. En la forma en la que se presenta tal documentación, mera impresión de archivos informáticos de base de datos, sin tratar, aclarar ni exponer informadamente la misma, resulta más que costoso determinar realmente a cuantos apremios de ejecución responden tales diligencias de embargo, ya que, como puede apreciarse, muchas de ellas contienen una numeración identificativa prácticamente idéntica, y, sobre todo, se libran por una cuantía coincidente al céntimo, lo que induce a pensar que en esa documentación se refleja varias veces el libramiento de distintas diligencias de embargo pero referidas a una misma deuda tributaria [vd. f. 466 de los autos], a fin de dar lugar al cobro por remisión a distintas entidades de crédito, en las que MUDANZAS HERNAN SA pudiera tener cuenta bancarias abiertas.

(10).- Por tanto, dada que la petición de concurso de GESTECA GESTIÓN SL se basa exclusivamente en el hecho revelador del sobreseimiento general de pago, art. 2.4.1º LC , sin mayor razonamiento o descripción formal del hecho [vd. f. 7, ap. VI, de los autos, escrito de solicitud de concurso], de lo aportado se hace imposible un comparación, ni siquiera aproximativa o indiciaria, de cuál es la totalidad de los débitos de MUDANZAS HERNAN SA con terceros, cuál su cuantía, y de los mismos, cuántos han sido impagados, para poder predicar con tal comparación si existe numérica o cuantitativamente un sobreseimiento generalizado del pago. Por tanto, no se acredita la presencia del presupuesto objetivo para la declaración de concurso de acreedores.

Debe recordarse que al no haberse invocado por la parte solicitante otros hechos reveladores del art. 2.4 LC , como el impago de deudas de tipo cualificado, no puede ser examinado por el tribunal como circunstancia que fundamente la declaración de concurso.

(11).- Finalmente, en cuanto a la contabilidad de MUDANZAS HERNAN SA, en los términos a los que a ella ser refiere el Auto apelado, está contenida en los f. 245 a 393 de los autos. En ella se refleja claramente la presencia de un patrimonio contable negativo de aquella entidad, por suma muy significativas a partir del año 2013, f. 364 de los autos, donde pasa de 1.108.733€ en 2012 a -284.638€ en el citado año 2013.

No obstante, conviene recordar que en la LC la insolvencia no se identifica ni se confunde con concepto de tipo contable alguno, ya que tal insolvencia, art. 2 LC , es una circunstancia fáctico-patrimonial calificada jurídicamente, no extraíble de datos o ratios contables de ninguna clase. Aquel reflejo contable del patrimonio neto negativo sí puede ser relevante para la integración de la causa de disolución social, en el plano del Derecho societario, art. 363 TRLSC, pero por sí sola, sin más datos, no tienen la significancia en Derecho concursal que se le pretende atribuir, como automáticamente reveladora de la insolvencia.

Costas procesales de la apelación .

(12).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por GESTECA GESTIÓN SL, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, se dicta la siguiente

Fallo

I.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por GESTECA GESTIÓN SL frente al Auto de fecha 23 de enero de 2017 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid , dictado en el Concurso ordinario seguido con nº 354/2013 de tal Juzgado, resolución que se confirma.

II.- Condenamos a GESTECA GESTIÓN SL al pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.- La presente resolución es firme, por no admitir contra ella recurso de ninguna clase.

Así lo declaramos y firmamos en el día de la fecha.