Auto CIVIL Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 873/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000873/2019
Sección Séptima
AUTO Nº 58
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En Valencia a cuatro de marzo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de
Pieza de oposición a la ejecución [POE] - 000299/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Alejandra dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. CARLOS GARCÍA JORDA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SUSANA ALABAU CALABUIG, y
de otra, como demandante - apelado/s ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. ROSANA ESTEVE NAVARRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 22 de julio de 2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1º) Desestimando la oposición formulada por la ejecutada Dª Alejandra , mando seguir adelante la ejecución despachada contra la misma y contra Sal y Compañía SL, D. Feliciano y D. Felix , a instancia de Abanca Corporación Bancaria S.A. 2º) Se impone a Doña Alejandra el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 2 de marzo de 2020, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución de título no judicial instado por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra Dª Alejandra y OTROS, contra ésta como fiadora del préstamo hipotecario otorgado por escritura pública de 4-2-2011,la misma formuló oposición a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas frente a ella como consumidora, al ser mera administradora solidaria de la Sociedad prestataria pero sin hacer gestión alguna en ella dada su avanzada edad, y su nulidad y, subsidiariamente de no considerarse así, dicha nulidad en relación con la de los intereses de demora por ser una condición general contraria a la buena fe, oposición que desestimó el auto apelado, contra la que se alza esta ejecutada por medio del presente recurso por la infracción de los arts.3 y 4 de la LGDCU aprobada por RD 1/2007 y de los arts.1225, 1258 y 7 del CC reproduciendo iguales alegaciones que en la instancia.

La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios del auto apelado .



SEGUNDO .-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir del art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- Se aceptan los Fundamentos del auto apelado por lasconsideraciones que exponemos que parten ,además de la anterior norma, de los hechos que resultan de las pruebas y relevantes para la cuestión cuales son: que, la apelante Dª Alejandra es fiadora del préstamo hipotecario otorgado por escritura pública de 4-2-2011, junto a D. Hilario y D. Felix siendo la prestataria hipotecante SAL Y COMPAÑÍA S.L., de la que la primera tiene el 47,55% de sus participaciones sociales y es administradora solidaria desde el año 2000, y que el destino de tal préstamo es la financiación de circulante y compra de maquinaria, instalación, transporte y otras necesidades de la empresa, resultancia que nos lleva a concluir adelantadamente según las normas y doctrina que pasamos a citar, con el rechazo del recurso, por que dicha apelante, no ha adverado ser ajena a la actividad mercantil que afianza al no implicarlo su avanzada edad ni el carácter familiar de la la referida mercantil como alega en éste.

-Así, en relación con el primer motivo de recurso citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-4-2017, nº 224/2017, rec. 2783/2014 , Pte: Vela Torres, Pedro José dice sobre la condición de consumidor'

TERCERO.- Condición legal de consumidor._ 1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art.

1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:_ '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden._ '3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'._ Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional._ A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'._ Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas._ En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f)._ En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.



CUARTO.- La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad._ 1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal._ 2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor._ Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia)._ A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:_ 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'._ En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio._ Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:_ 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21).

Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'._ 3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/ CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba...'. _ -Ya sobre los fiadores y el aval, la condición de mercantil de ésteviene determinada por la operación avalada y en este sentido citamos la Sentencia de la sección 3º de la Audiencia Provincial de Córdoba, del 12 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP CO 1416/2013 ), Sentencia: 186/2013, Recurso: 275/2013 , Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES,nos dice: "Entrando ya a resolver sobre el fondo del asunto, ha de advertirse que aun cuando en el recurso de apelación se insiste reiteradamente en la condición de consumidores de los recurrentes, los mismos no intervinieron como tales en el negocio jurídico del que dimana la deuda. En efecto, dicho negocio jurídico consistió en un préstamo mercantil en el que la parte prestataria, 'Villautomóviles, S.L.' no tiene la condición legal de consumidora, puesto que es una compañía mercantil con ánimo de lucro, en concreto una sociedad limitada, por lo que está excluida tanto del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el mencionado contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Leandro y Eulalia no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil, conforme al artículo 439 del Código de Comercio, por lo que no pueden invocar la legislación protectora de consumidores (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 18 de junio de 2013)." - Por su parte, sobre la misma cuestión y el control de transparencia que se alega como segundo motivo de recurso y en el sentido de que éste y el de abusividad, están reservados a los contratos celebrados con consumidores, citamos, la STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4358/2018 - ECLI: ES: TS: 2018: 4358 ) Sentencia: 728/2018 - Recurso: 1451/2016 Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES que dice ':_ '3.- En cuanto al Sr. Mateo , tampoco puede ser considerado consumidor, ya que era administrador y apoderado de la sociedad hipotecante y administrador de la sociedad deudora, por lo que, tanto conforme a la jurisprudencia del TJUE como la de esta sala, tiene una evidente vinculación funcional con las partes del contrato enjuiciado, hasta el punto de que en el mencionado acuerdo del consejo de administración de Cisce se le releva de las posibles consecuencias de la autocontratación, al decir:_ '

SEGUNDO.- Para la firma de la correspondiente escritura de afianzamiento de deuda ajena con hipoteca sobre fincas propias de nuestra sociedad, se designa al Presidente del Consejo de Administración, D. Mateo (aunque en dicho otorgamiento incida la figura jurídica de AUTOCONTRATACIÓN, CONTRA POSICIÓN DE INTERESES O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN)...'.

Como hemos dicho en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu ) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación._ Decíamos también que, sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 , § 34):_ 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'._ Y concluimos que con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debíamos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2016, caso Dumitras - STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018 ROJ: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901 Sentencia: 314/2018 - Recurso: 1913/2015 Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES:

QUINTO - Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial._ Planteamiento:_ 1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU)._ 2.- En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor._ Decisión de la Sala:_ 1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos._ 2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado._ Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU._ Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha '[protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25)._ A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger ( STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un con - trato diferente ' ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal ' . En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)._ Con lo cual resuelve el ATJUE que: los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '.su fallo:_ 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente ' ._ 3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional ' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación._ La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal._ Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya cita - do, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34):_ ' De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que man- tiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'._ 4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único._ En consecuencia, D. Ramón y D. Rogelio , en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores'.

Ello además de que, según el art. 695.1. 4ª de la LEC , este no es motivo de oposición a la ejecución, que sólo lo prevé cuando sea abusiva una cláusula que sea su fundamento a hubiera determinado la cantidad exigible debiendo acudirse al juicio ordinario para ventilar si una condición general contraria a la buena fe.



CUARTO. - Por todo lo expuesto debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución de instancia, como establece el artículo 394 en relación con el 398 de la LEC se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Alejandra contra el Auto de fecha 22 DE JULIO DE 2019dictado en los autos número 299-19por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Valencia, resolución que confirmamos, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.