Auto Civil Nº 59/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 178/2007 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00059/2007

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0000341

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2007

Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000176 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

De: Santiaga , María Virtudes , Camila

Procurador: CÉSAR-ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ

Contra: MANUEL RIEGO PORRIÑO, S.A.

Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.59

En PONTEVEDRA, a quince de Marzo de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 6 julio 2006, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Denegar la solicitud de medidas cautelares solicitadas por el Procurador Sr. César A. Escariz Vázquez en la representación acreditada, con imposición de las costas procesales a la parte solicitante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Santiaga , Dña María Virtudes , Dña Camila se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día quince de marzo para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la parte actora apelante Dª Santiaga , Dª María Virtudes y Dª Camila se pretende la revocación del Auto de 6 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad en el procedimiento de Medidas cautelares nº 176/06 que denegó su pretensión de Suspensión de los acuerdos tomados por la mercantil demandada Manuel Riego Porriño, S.A. el 30 de mayo de 2006 (sobre aprobación de cuentas, y aumento de capital) fundándose en la falta de concurrencia de la apariencia de buen derecho. Frente a ello se alzan las apelantes entendiendo que el presidente de la Junta de accionistas que no permitió participar en la misma a la Sra. María Virtudes , que actuaba como representante de la comunidad hereditaria de su fallecido padre D. Carlos en la titularidad de las acciones en virtud de un documento otorgado a su favor por su madre y su sobrina fue manifiestamente ilegal porque la LSA no exige que dicho documento contenga firmas legitimadas ante notario. Todas ellas constituían mayoría personal y real en la Comunidad hereditaria de su padre.

Manuel Riego Porriño S.A. se opone al recurso aduciendo que las demandantes no son accionistas sino que lo es la Comunidad hereditaria por ello se hace preciso que quien se erige como representante de la comunidad acredite que efectivamente representa a la mayoría de la comunidad hereditaria. No es cierto que pudiese confrontar la firma de Dª Camila . En segundo lugar, no se prueba de qué manera podían perjudicarle el mantenimiento de los acuerdos tomados porque el aumento del capital social sólo podría suspenderse si es perjudicial para el interés social no para los socios particulares.

SEGUNDO.- El Art. 721.1 de la LEC establece que el actor podrá solicitar la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgase en la sentencia estimatoria que se dictase; a su vez el Art. 727.11 tipifica como tal medida aquéllas que sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio y el Art. 728.1.2 de la LEC dispone que el solicitante de medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios, y sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien la solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; viene a establecer dicho precepto, por tanto, la necesidad de que las medidas se adopten cuando haya un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia.

Ello determina la necesidad de que se formule por parte del Juez o Tribunal un juicio provisional sobre el resultado del proceso principal, y que este será probablemente favorable al actor, por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado

En nuestro caso pretende la Comunidad hereditaria apelante la nulidad de los acuerdo tomados en la Junta de 30 de mayo de 2006 en la mercantil Manuel Riego Porriño, S.A. toda vez que el presidente de la misma, a la sazón hijo, hermano y tío de las actoras no dejó intervenir a su hermana en la misma que ostentaba la representación de las otras copropietarias de las acciones y que forman parte de la Comunidad hereditaria de su fallecido padre D. Carlos , porque ha infringido los artículos 66, 106, 108 y 48 de la LSA.

El juzgador a quo entendió que no concurría apariencia de buen derecho toda vez que el criterio jurisprudencial flexible para las pequeñas sociedades familiares que implica que si a un accionista se le reconoció un representación determinada en una Junta, no puede negársele a esa misma representación en las posteriores no justifica que debiera admitirse el escrito que a la Junta llevó la Sra. María Virtudes con la firma suya, de su madre y su sobrina sin las correspondiente legitimación de firmas por notario. La Junta que se había celebrado el 27 de junio de 2005 lo fue con la representación de Dª Zaira facultada para ello con una autorización con firma legitimada notarialmente, con carácter específico para aquélla junta. No se trata del mismo caso y además el presidente de la Junta manifestó no conocer la firma de su sobrina Dª Camila , siendo el legitimado para admitir su representación en la Junta y hallándose sometido a responsabilidad por ello.

La parte apelante sostiene que no es necesaria la legitimación de las firmas para intervenir en la junta, sí conocía la de su madre y hermana, y en cuanto a la de su sobrina sí podía conocerla el presidente porque le constaba de la junta del año anterior el 27 de junio de 2005, la admitió; además, no tuvo inconveniente en ampliar el contenido de la convocatoria sin complemento de firmas legitimadas en el sentido que le fue peticionado. Se trataba de una sociedad familiar.

Concurre pues, a su juicio apariencia de buen derecho y riesgo de mora procesal toda vez que el acuerdo adoptado de elevación al doble del capital social no es más que una maniobra para echarlas de la sociedad.

TERCERO.- Vaya por delante que no comparte la Sala los argumentos de la parte apelada, que se aceptan por el juzgador a quo a propósito de juicio de viabilidad de la demanda, lo que exige realizar un nuevo análisis de las Medidas Cautelares solicitadas por las actoras por parte de este Tribunal.

En efecto, el argumento reiterativo del Presidente del Consejo de administración de la mercantil demandada para no admitir la representación de Dª María Virtudes , su hermana, como de la Comunidad Hereditaria, que es la accionista, se ciñe a que el documento en que se hacía constar esta representación no tenía las firmas legitimadas de las representadas, a la sazón su madre y su sobrina, ahora demandantes y promoventes de este expediente. Tampoco fueron admitidas por la notaria autorizante de la junta.

Tales argumentos hemos de tenerlos por acreditados toda vez que no se niegan por la contraparte, y hacemos mención de ello porque curiosamente NO CONSTA en este procedimiento ni el ACTA de la JUNTA ni el cuestionado documento representativo, por más que resulta, cuando menos, sorprendente.

Pues bien, como decíamos, no comparte la Sala ni uno ni otro argumento. El más sencillo, la Sra. Notaria no admitió la representación, desde luego no tenemos el acta de la Junta cuestionada a la vista, si lo hiciera sería irrelevante porque el único legitimado para admitir o no a Sra. María Virtudes en la junta es el presidente del Consejo de Administración, la fedataria únicamente da fe del acuerdo sobre este punto que toma aquel.

En segundo lugar, y es el meollo de la cuestión, que SOLO analizaremos desde la perspectiva de la apariencia (fumus) de buen derecho, lo constituye las formalidades que habría de reunir el documento representativo, que no hemos visto (porque, reiteramos, indebidamente no está unido a los autos) pero que parece se trata de un documento privado con unas firmas no legitimadas de las codemandantes, miembros de la comunidad hereditaria de D. Carlos , ya que nadie lo discute.

Tiene razón la parte apelada cuando insiste ab initio en que únicamente es socia la comunidad hereditaria y no los particulares miembros de la misma. Específicamente la STS de 5-11-2004 nos lo expresa: "La comunidad, que en el presente caso era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad.

Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma (sentencia de 25 de mayo de 1992 ), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados (sentencia de 6 de octubre de 1997 ) y cuya naturaleza es de comunidad germánica (sentencia de 19 de junio de 1995 )."

Si ello es así conforme al art. 66.2 de la LSA ("Los copropietarios de una acción habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionista. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre las acciones") los cotitulares habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionista. Esta norma, es de ius cogens, y ello aunque en el ámbito de las relaciones internas entre los cotitulares, habrá de aplicarse el régimen sustantivo propio de la situación de cotitularidad de que se trate, en nuestro caso de la comunidad hereditaria, que es una comunidad germánica.

Ahora bien, respecto a la designación del representante, en las relaciones frente a la sociedad, no son de aplicación los requisitos exigidos por el art. 106 de la LSA ("1 Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la Junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad.

2. La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos previstos en el artículo anterior para el ejercicio del derecho de voto a distancia, y con carácter especial para cada junta"), por lo que en este caso se podrá nombrar a cualquier persona, sea uno de los cotitulares, otro socio o alguna persona extraña a la sociedad. Así añade la misma STS de 5 de noviembre de 2004 : " Respecto a esta comunidad, el artículo 66.2 de la Ley de Sociedades Anónimas exige que una persona miembro de una misma ejerza los derechos de socio; persona designada, dice el texto legal; la cual no es representante, en el sentido de representación voluntaria, en la que el artículo 106.2 exige que el poder de representación sea escrito y especial para cada junta, salvo el caso de representación familiar que contempla el artículo 108 .

Asimismo, esta comunidad no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400 ) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica."

Al mismo tiempo, la designación a que se refiere el art. 66 no es necesario que sea conferida "por escrito y con carácter especial para cada junta", pues este requisito impuesto por el art. 106 es aplicable únicamente al supuesto de representación voluntaria conferida por accionistas que podrían de otro modo ejercitar su respectivos derechos por sí mismos. Tanto aquélla Ss citada como la de 11 de junio de 1982 del mismo Alto Tribunal (en este caso respecto del antiguo art. 40 de la LSA ) así lo consideran de modo que se expresa literalmente que: "Por tanto, se desestiman ambos motivos. El segundo, porque no se aplica el artículo 106 sino el 66 de la Ley de Sociedades Anónimas ; el tercero, porque no se aplica el artículo 398 del Código civil ."

Si concluimos con que no se necesita la representación escrita y especial para cada junta menos cabe entender que las firmas deban estar legitimadas en principio, si a ello añadimos, que se trata de una empresa de carácter eminentemente familiar directa, con graves enfrentamientos entre dos sectores en el seno de la misma, de modo tal que ya en circunstancias anteriores se vieron envueltos en litigios donde las tres actoras actuaron de consuno, como también lo habían hecho en la junta celebrada el año anterior - esta vez representadas por la Sra. Zaira , hija de una de las actoras a lo que no es óbice que lo hiciese esa vez con firma legitimada - no cabe sino entender que concurre por lo menos la apariencia de buen derecho en la pretensión de las actoras por lo que hace a las presentes medidas cautelares.

CUARTO.- Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien la solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; esto es, el periculum in mora.

Sobre el particular, la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 218/1994, de 18 de julio , señaló "En varias resoluciones hemos tenido ocasión de pronunciarnos acerca de la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y de su relación con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el Texto Constitucional, especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24,1 . La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC 14/92, f.j. 7º ).

A propósito de la medida cautelar de suspensión dice también a efectos ilustrativos que "La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde... a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24,1 CE ) desprovisto de eficacia" (STC 238/1992, f. j. 3º ). Pero lo que es más importante, en esta misma sentencia se añade que el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria, "pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que... se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva" añade que "desde la perspectiva del recurso de amparo y del derecho a la tutela judicial efectiva, la finalidad constitucionalmente protegida de las medidas cautelares no es otra, como ya se ha dicho, que la de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión de fondo. El art. 24,1 CE exige que la tutela judicial sea efectiva y para ello debe evitarse que "un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24,1 CE ) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano judicial en su momento".

El periculum in mora o temor de un daño jurídico, es el temor a la inefectividad del derecho, un presupuesto de la adopción de la medida cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante ese tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia, siendo características de las medidas su temporalidad, provisionalidad, instrumentalidad, y variabilidad. En suma, no basta con afirmar que se puede producir un perjuicio derivado de ese acuerdo si no se suspende, por razón de la dilación en el tiempo del proceso, pero ello es insuficiente, porque no todos los acuerdos producen perjuicios ni abstractos ni concretos si no se suspenden, por ello el artículo 728 configurándolo como carga del solicitante, exige que el mismo justifique que de no adoptarse se producirían situaciones "que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria", siendo preciso que los actores, solicitantes, presenten "datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión...".

Nuevamente nos vemos abocados a confiar en la fidelidad del Acuerdo tomado en la junta de 30 de mayo de 2006 que nos describen las partes en sus correspondientes escritos puesto que NO lo tenemos a la vista. Se parte de que se aprobaron las cuentas anuales de 2004 y 2005, aprobación de la gestión esos años realizada por el Consejo de Administración y "aumento del capital social" mencionándose en el escrito de apelación que el aumento es del doble, esto es, del 100% y ello no se desdice por la contraparte. La apelada opone que este aumento del capital social no perjudica a la sociedad y si lo hace a los socios tienen oportunidad de suscribir las nuevas acciones para no quedar en minoría, fundándose en la doctrina del T. S.

Sea como fuere, al desconocer la Sala las condiciones en las que se produce la ampliación del capital social -con prima de emisión...-, no podemos pronunciarnos ni siquiera hasta qué punto se perjudica el interés de las socias apelantes.

En efecto la STS de 12 julio 2002, recogiendo lo que declara la de 4 marzo 2000 , "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ), sin que puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan seguirse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones subsiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas. Las resoluciones citadas dicen textualmente: "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998 ), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho."

No se razonan suficientemente los motivos susceptibles de avalar la presencia de un riesgo de daño patrimonial irreparable para la sociedad o los socios, pues es evidente que, de prosperar el argumento, la innecesariedad o superfluidad de la ampliación habría de fundarse en la inexistencia de penuria real en relación al líquido disponible, lo que, de rechazo, vendría a confirmar al propio tiempo la ausencia de auténticas dificultades para proceder a la devolución de sus desembolsos a los suscriptores de la ampliación, máxime si como se afirma por el apelante la empresa cuenta con fondos propios por encima del millón y medio de euros.

Debemos igualmente considerar los posibles efectos perniciosos que, respecto de terceros, pudiera provocar la publicidad registral de la suspensión de unos acuerdos que, en el sentir de los solicitantes de la medida cautelar, transmiten una idea de conflictividad en el seno de la S.A., muy perjudicial en el ámbito de la confianza del tráfico mercantil. Y puede que la demanda realice un planteamiento atendible pero que ninguna relación guarda con la medida suspensiva interesada desde el momento en que la propia Ley de Sociedades Anónimas y la LEC diseñan otro tipo de cautelas para conjurar riesgos de tal naturaleza. Concretamente, la anotación preventiva de la demanda principal en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, pues, aún cuando el hipotético éxito de la pretensión suspensiva ahora ejercitada llevaría automáticamente aparejada la adopción de la primera de ellas (la anotación preventiva a tenor del art. 157 del RRM ), no cabe duda de que las apuntadas son medidas cautelares independientes que pueden, resultar aconsejables aisladamente sin necesidad de que, a la vez, aparezca justificada la suspensión de los acuerdos impugnados, pronunciamiento este último de carácter ostensiblemente más gravoso.

Considera la Sala, en consecuencia, que no puede estimarse que efectivamente la existencia de un fallo estimatorio podría hacer superflua la pretensión actora, puesto que consistiendo el peligro de mora procesal en el riesgo de que los administradores de la sociedad, al amparo del acuerdo impugnado realicen actos durante el procedimiento que lesionen a la sociedad o a los socios y que finalmente no puedan ser revocados, esto es, que no pueda volverse al estado inicial anterior a la adopción del acuerdo declarado nulo, y por lo tanto, aquellos perjuicios derivados de la ejecución del acuerdo resulten ya irreparables, consideramos que no habiéndose especificado ninguno de ellos por parte de las apelantes, más que la disminución de poder en el seno de la mercantil, que pude obviarse con la suscripción de las participaciones sociales, se impone mantener la desestimación, aunque sea por este otro argumento, acordada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC las costas se imponen a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el R. de Apelación formulado por formulado por Dª Santiaga , Dª María Virtudes y Dª Camila representadas por el Procurador D. Cesar A. Escariz Vázquez contra la revocación del Auto de 6 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad en el procedimiento de Medidas cautelares nº 176/06 lo debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.