Auto Civil Nº 59/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 55/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00059/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 59/2009

En PONTEVEDRA, a doce de Mayo de dos mil nueve.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución forzosa en procesos de familia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Caldas de Reis, con el número: 0364/08, (Rollo de Sala nº: 55/09 ), en el que son partes: como apelante D.- Mauricio ; y como apelada DÑA.- Silvia .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Calas de Reis, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 7 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva literal dice: "ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE LA OPOSICÓN A LA EJECUCIÓN planteada por D. Mauricio , representado por la Sra. Castro Rivas y, en consecuencia, declarar que LA EJECUCIÓN DESPACHADA contra el mismo CUNTINÚE EXCLUSIVAMENTE POR LA CANTIDAD DE 720 EUROS de principal más la cantidad que resulte presupuestada en concepto de intereses, gastos y costas. Todo ello sin expresa imposición de las costas del presente incidente de oposición a ninguna de la partes".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 23 de diciembre de 2008 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 5 de febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del ejecutado, en cuanto considera que los gastos por clases de apoyo e informática ni las consintió, ni las autorizó, ni se le impusieron en el anterior ETJ Nº 444/07, ni se le puede aplicar la doctrina de los actos propios en relación a la oposición allí deducida por limitada a la formalidad, entendiendo, por último, que las mismas no responden al concepto de gasto extraordinario contemplado en la Sentencia objeto de ejecución, conculcando su acogimiento como tales lo prevenido en el Art. 142 CC. A tales argumentos se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- La revisión de los planteamientos y posiciones planteadas por las partes en autos pone de relieve, efectivamente, una oposición formal del ejecutado en el anterior ETJ Nº 444/07 en el que se reclamó un recibo por iguales gastos de "clases Particulares e Informática" de 120 ? (60?+60?) correspondiente al mes de Octubre de 2006, pero dicha situación de limitación de la oposición no puede tener tanta trascendencia en relación a la situación que nos ocupa en cuanto estando asesorado el demandado e incurso en un proceso de ejecución limita las razones de su oposición, en este caso a las formales, porque las entiende suficientes a los efectos que le interesa, obteniendo además un resultado positivo, con lo que no puede considerarse que ello suponga una aceptación del gasto en sí dado que, además, ha mantenido impagados tales conceptos. No se puede concluir por ello un comportamiento trascendente a efectos de considerar esa limitación de la oposición una tácita aceptación última de esos gastos como extraordinarios al no encajar adecuadamente en la doctrina de los actos propios. Es más, ante la falta de pronunciamiento expreso anterior sobre su naturaleza extraordinaria, ni a favor ni en contra, ahora ha de quedar a la apreciación del Juzgador, como en el caso análogo de la contestación a la demanda (Art. 405.2 LEC/00 ), siendo que aquí no cabe concluir aceptación tácita en razón de la constancia de una continuada oposición a su pago por el ejecutado.

TERCERO.- Establecido lo anterior, lo que sí ha de concluirse es la viabilidad, únicamente, de los costes referidos a las clases de apoyo de la hija menor (60?x12 meses), en la medida en que han de considerarse sólo éstas como necesarias y convenientes para la adecuada atención a la formación de la menor, justificadas por la situación de conflicto familiar derivada de la separación de los padres que se entiende acreditada y determinante, pues de ello se deriva el reconocimiento tácito de una problemática en la educación de la menor, con una necesidad de apoyo no subsumible como alimentos ordinarios, respondiendo a una situación coyuntural que no puede desconocer el ejecutado, pues tampoco niega el haber ido a recoger a la hija menor a la salida de tales clases. Resulta llano a su vez la inviabilidad de las clases de Informática, ajenas totalmente a tales premisas de apoyo formativo temporal por una situación de conflicto que les haga necesarias, respondiendo sólo a una voluntad exclusiva de la madre de formación adicional de aquélla que no puede imponer al padre sin su consentimiento. Por último, ha de recordarse que se ha tratado de una situación limitada al Año 2007 como se deriva de la misma demanda ejecutiva (Hecho 2º), de la certificación que las explica de fecha 7-II-08 (f. 4 de autos), habiéndose presentado la demanda ejecutiva en Julio de 2008, lo que advierte sobre su falta de continuidad futura, debiéndose reiterar a la ejecutante la necesidad obligada de consultar al padre no custodio y la conveniencia de la constancia de la consulta evitándose así futuras e innecesarias controversias.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento en parte de la apelación deducida, reduciéndose la suma objeto del despacho de ejecución a 360?, no haciéndose por ello expresa imposición de las costas de este incidente causadas en esta alzada (Art. 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el Rec. de Apelación deducido por la representación de D. Mauricio contra el Auto de fecha 7-XI-2008 recaído en el Incidente de Oposición a la Ejecución despachada en el ETJ Nº 364/08 seguido ante el J. de 1ª Inst. Nº 2 de Caldas de Reis, revocando en parte el mismo en el sentido de fijar en la suma de 360 ? el montante de principal por el que ha de seguir adelante la ejecución despachada, confirmándose en lo demás, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta incidente en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.