Auto CIVIL Nº 59/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 85/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00059/2017
N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
AAM
N.I.G. 19130 37 1 2017 0100071
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2017-M
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0001384 /2015
Recurrente: VIVIRNORTE, S.L.
Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO
Abogado: ALFREDO MIGUEL MORENO BODEGO
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO
Abogado: JESUS RODRIGUEZ MARTIN
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 59/17
En GUADALAJARA, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara, con fecha 7 de septiembre de 2017, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la oposición formulada por la representación procesal de 'Vivirnorte S.L', acordando la continuación de la ejecución.= Se imponen a la entidad demandada las costas procesales del incidente de oposición a la ejecución'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de VIVIRNORTE, S.L. se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo en el día de la fecha.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- Se interpone este recurso, frente el Auto desestimatorio de la oposición formulada en procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por CAIXABANK SA frente a la mercantil VIVIRNORTE SL.

Son dos las pretensiones que parecen desprenderse del contenido del escrito de recurso, aun cuando no se concretan ni especifican en el suplico: la suspensión del procedimiento al amparo del art 43 de la LEC -según se desprende de la Tercera de las alegaciones-; y el sobreseimiento de la ejecución fundado en la condición de consumidor que ostentaría la mercantil recurrente en esta operación y en el carácter abusivo de las cláusulas que regulan el tipo de interés ordinario, el tipo de interés de demora y el vencimiento anticipado.

La parte ejecutante-recurrida se opone.



SEGUNDO. - El primero de los motivos -siguiendo el orden en que aparecen planteados en el escrito de recurso- pretende la suspensión del procedimiento al amparo del art 43 de la LEC , manifestando su disconformidad con los razonamientos ofrecidos en este punto por la resolución recurrida, insistiendo en que debe desplegar ese efecto suspensivo, el procedimiento arbitral seguido para resolver sobre la nulidad de un contrato suscrito entre las partes con fecha 26.1.2011, denominado 'contrato de permuta financiera de tipos de interés exclusivamente personas jurídicas' nº 9853.21.0061681-18 que según el recurrente 'debe entenderse vinculado con la hipoteca que se pretende ejecutar en el presente procedimiento dado que la mercantil a la que represento carece de cualquier otro producto de activo suscrito con la entidad financiera ejecutante', añadiendo que debe prevalecer el interés y protección al consumidor de productos bancarios.

El motivo no puede prosperar. En primer término porque no se explica en qué medida aquel arbitraje podría condicionar este procedimiento de ejecución hipotecaria.

Establece el artículo 43 que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Como apuntaba la SAP Guadalajara de 17 noviembre 2009 , la 'litispendencia clásica, por coincidencia de todos los elementos del proceso, es distinta de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, apreciable cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 CC y que actualmente prevé el artículo 222 LEC ; prejudicialidad a la que se refiere el artículo 43 de la LEC y que se soluciona mediante la acumulación de procesos o, en su defecto, mediante la suspensión de la segunda litis hasta que se resuelva el proceso del que ésta pende; a diferencia de la litispendencia cuya estimación comporta el sobreseimiento del proceso ( artículo 421 LEC ).

En el supuesto que nos ocupa (...) pudiendo existir, en su caso, la prejudicialidad civil -a la que antes se ha hecho alusión- la cual se fundamenta en la interdependencia e interconexión de procesos; siendo necesario para que pueda ser apreciada que la otra litis verse sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de éste sin ser conocida antes la decisión adoptada en ese otro proceso, es decir, que la materia litigiosa se vea influida de forma sustancial por el resultado de ese otro litigio, y ello en aras a evitar la abusiva suspensión de procedimientos civiles en curso con la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Como señala la SAP Cádiz (Sección 5ª) de 12 abril 2000 , la prejudicialidad existirá cuando, para decidir la cuestión nuclear o central que constituye el objeto del proceso, es preciso resolver otras cuestiones que, pudiendo por sí mismas nutrir el objeto de otro proceso, se muestran tan entrelazadas con aquella cuestión principal que no puede ésta ser resuelta sin ser despejadas previamente aquéllas; así, son dos las notas que definen la prejudicialidad, a saber, a) La existencia de una cuestión distinta a la principal, susceptible de constituir el objeto de otro proceso y b) La interrelación de aquélla y ésta, de modo que la decisión de la cuestión prejudicial sea ineludible para resolver la principal'.

Ninguno de estos dos presupuestos concurren en el supuesto que examinamos, pues como acertadamente señala el Juez a quo 'por mucho que la contratación de un producto financiero como un 'swap' pueda estar relacionado con un crédito hipotecario cuya fluctuación de intereses pretende contrarrestar, si es tal el caso, ello no significa en modo alguno que el resultado de un procedimiento destinado a obtener la nulidad de tal producto derivado tenga algún tipo de incidencia en el proceso de ejecución hipotecaria que nos ocupa puesto que resulta notoriamente evidente y manifiesto que la validez y eficacia de la garantía hipotecaria concertada con ocasión del crédito tiene plena autonomía por sí sola y no resulta afectada en absoluto por el resultado del citado procedimiento ordinario'. Y frente a este razonamiento, el recurrente no aporta ningún elemento o circunstancia que permita alcanzar una conclusión distinta.

Añade asimismo la resolución recurrida que las causas de oposición y de suspensión, se encuentran tasadas en el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria de manera que tratándose de un motivo diferente a uno de los expresamente contemplados en el capítulo no procede plantearse siquiera la suspensión del curso de este proceso de ejecución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente fuera de los casos a que se refieren los Arts. 695 LEC (motivos tasados de oposición del ejecutado ) y 696 LEC (tercería de dominio fundada en título anterior inscrito en el Registro de la Propiedad, con fecha anterior a la de inscripción de la garantía hipotecaria), los procedimientos hipotecarios solo se suspenderán por prejudicialidad penal (ex art 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando se acredite conforme a lo dispuesto en el art 569 LEC , la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución. Asimismo, el art ° 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prohíbe el planteamiento de cualquier tipo de reclamación por parte del deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado, no comprendida en los motivos tasados previstos en el art ° 695, o, en el caso de los artículos 696 y 697, ni siquiera las que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía, dejando expedita la vía de la interposición del juicio que corresponda para el planteamiento de esas cuestiones, evitando que se produzca el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento hipotecario. Y aun cuando esta interpretación podría verse condicionada por la necesaria protección que debe prestarse a los consumidores y usuarios conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, tampoco ello resulta procedente en este caso, como más adelante se indicará.



TERCERO .- El segundo de los motivos del recurso -bajo la cuarta de las alegaciones- se dirige a afirmar la condición de consumidor de la sociedad VIVIRNORTE SL, como presupuesto del control de transparencia y abusividad al que habrían de someterse, en tal caso, las cláusulas que se impugnan.

Debemos comenzar el examen del motivo recordando que la prosperabilidad de la oposición a la ejecución fundada en la existencia de cláusulas abusivas, ya sea al amparo del art. 695.1.4ª LEC (en procedimiento de ejecución hipotecaria) o del art 557.1.7ª LEC (en procedimiento ordinario de ejecución de título no judicial), introducidos ambos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarias, reestructuración de deuda y alquiler social, requiere que el obligado por el contrato o título que sirve de base a la ejecución merezca la calificación de consumidor, pues la definición y consideración como abusiva de una condición general impuesta en las relaciones con un profesional o empresario, viene vinculada a la condición de consumidor del otro contratante.

En este sentido se pronuncia la STS, Sala 1ª, nº 367/2016 de 13 de junio , que en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, expresa lo siguiente: '

TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:_ «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC- 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -7 LCGC- 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-».

_ Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

_La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:_ «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación»._ Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:_ «en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» (...)_ «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».(...)

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

(...) Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Conforme a la legislación y jurisprudencia citada, tanto el control de abusividad, como el de transparencia material o de comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato, solo puede operar en contratos celebrados entre un un empresario o profesional y un consumidor, pero no en las relaciones contractuales entre empresarios.

Con esta premisa, la cuestión se centra en determinar si la parte recurrente que aduce como motivo de oposición a la ejecución, la abusividad de determinadas cláusulas establecidas en la póliza de préstamo que se ejecuta, tiene la condición de consumidor, condición que le niega la resolución recurrida; y a estos efectos de la legislación aplicable se desprende, como viene sosteniendo la jurisprudencia que lo relevante, para decidir si el contrato está sujeto a la normativa tuitiva del consumidor, es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

Asi resulta de de la Directiva 1.993/13/CEE de 5 de abril que define al consumidor en su artículo 2 como toda persona física que, en los contratos regulados por dicha norma, actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha aceptado que la característica esencial del concepto de consumidor o usuario es que éste destina los bienes o servicios a fines privados o particulares, y no al ejercicio de su actividad profesional o empresarial. A estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2.012 con referencia a la legislación nacional, expresa: 'en términos generales, la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU EDL 1984/8937-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998 EDJ 1998/1993, 11 de julio de 2002 EDJ 2002/27562 y 20 de enero de 2005 EDJ 2005/140). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000 EDJ 2000/41052 , y 15 de diciembre de 2005 , num. 963, 2005 EDJ 2005/230413). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo EDL 1995/13452, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio EDL 2011/102814 (artículo 3. a )'.

En la misma línea y con el fin de armonizar la legislación nacional y comunitaria en este punto, la Ley 3/2.014 de 27 de marzo que modifica el art 3 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, justifica estas modificaciones en su Exposición de Motivos aludiendo a la finalidad de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE, de manera que el concepto de consumidor y usuario englobe a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial; y así en el artículo uno, modifica el artículo 3 del TRLGDCU que recoge el concepto general de consumidor y de usuario, disponiendo 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores y usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

En el mismo sentido la más reciente STJUE, Sala 4ª, S 3-9-2015, (asunto C-110/2014) apunta lo siguiente: 'A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16.- Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17.- Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

(...) 20.- Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21.- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22.- El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23.- A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

En consecuencia, la condición de consumidor viene definida por el destino u objeto de la operación, en este caso del préstamo garantizado con hipoteca que se ejecuta en este procedimiento, señalando a estos efectos la parte ejecutada que el préstamo se concertó para adquirir la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Uceda sobre la que se constituyó la garantía hipotecaria, a fin de que sirviera de domicilio a sus administradores y socios, D. Alberto y su esposa, Dª Natalia y el hermano de aquel, D. Arcadio , siendo esta la única actividad de la sociedad que tampoco habría tenido trabajadores contratados.

No obstante tales alegaciones, debe significarse que en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria no consta el destino del importe concedido; tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite la inactividad de la sociedad -ni cuentas anuales, ni certificaciones negativas de la AEAT, TGSS...-; resultando de lo actuado en el procedimiento principal -consultado como expediente digital- que el inmueble hipotecado constituye el domicilio social de la sociedad VIVIRNORTE SL, sin que resulte probado que constituya la vivienda de los administradores y socios de dicha mercantil, por cuanto el acontecimiento nº 10 de las actuaciones pone de manifiesto que se acordó la citación de D. Arcadio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de Alcobendas (Madrid); conforme al acontecimiento nº 12 la consulta de averiguación de domicilio de D. Alberto arroja distintos resultados, ninguno de ellos coincidente con el de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Uceda, la mayoría en distintas calles de la localidad de Talamanca del Jarama y otros en Alcobendas. Y en cuanto a DÑA. Natalia le constan igualmente domicilios en las localidades de Alcobendas, Talamanca del Jarama y Huelva, no siendo hasta el 3.12.2015 cuando hizo constar en la AEAT como domicilio el de la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM000 de Uceda.

Por lo expuesto, no resulta acreditado que la finalidad de la operación de préstamo que se concertó en 2005 y que ahora se ejecuta fuera la de realizar un acto de consumo, sino la de adquirir el domicilio social que habría de servir a la actividad de la mercantil VIVIRNORTE SL que lo concertaba, por lo que no puede considerarse que fuera una operación de consumo y que actuara como consumidor.

Estamos por tanto en presencia de un préstamo contraído por una mercantil con un propósito que no es ajeno a su actividad empresarial, por lo que la recurrente no tiene la condición de consumidor y el contrato de acuerdo con la legislación y jurisprudencia expuesta, no está sometido a la legislación protectora de Consumidores y Usuarios, ni a los controles de transparencia material y abusividad establecidos en tal legislación, por lo que ni resulta procedente la suspensión del procedimiento hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales plateadas por el TS de España ante el TJUE, ni es procedente examinar el carácter abusivo de la cláusulas impugnadas al amparo de aquella legislación, lo que conduce a la desestimación del motivo y del recurso.



CUARTO .- Por lo expuesto, en su conjunto considerado, procede la desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de VIVIRNORTE, S.L. contra el Auto de siete de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de GUADALAJARA , que se confirma, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.