Auto Civil Nº 6/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 806/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00006/2007

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0001514

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000806 /2006

Proc. Origen: APELACION 0000227 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

De: Carlota , Marcelino

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Contra: MARISCOS MARZA

Procurador: ANGEL CID GARCIA

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM. 6

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Enero de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 1 septiembre 2006 , se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que no ha lugar a la incoación del expediente de jurisdicción voluntaria promovido por la representación procesal de DON Marcelino y de DOÑA Carlota , procediendo el archivo de las actuaciones. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Marcelino y Dña Carlota se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día once de enero para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los promotores del presente expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de nombramiento judicial de auditor de cuentas al objeto de que por el mismo se auditen las cuentas correspondientes a la sociedad "Mariscos Marzá SL" desde el 1 de enero de 2002 hasta el 30 de junio de 2006, en cuanto socios de la referida entidad mercantil con una participación social en el conjunto de la sociedad del orden del 34,0020%, recurren en apelación el Auto del Juzgado de lo Mercantil que acuerda la no incoación del expediente y el archivo de las actuaciones, básicamente en atención a la inexistencia de precepto alguno que venga a proporcionar cobertura a la pretensión de los recurrentes de designación, en sede de jurisdicción voluntaria, de un auditor con la finalidad de auditar cuentas correspondientes a numerosos ejercicios sociales, dada, en relación a las sociedades no obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor (cuál acontece en el supuesto examinado), la expresa previsión limitativa al respecto contenida en el art. 205-2 de la LSA , al que remite el art. 84 de la LSRL , consistente en la posibilidad de revisión por auditor de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubiere transcurrido, en el momento de la solicitud de su nombramiento al Registrador Mercantil del domicilio social de la entidad por parte de los accionistas o socios, tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio, y, que cabe conectar funcionalmente con el derecho de información al socio convocado a una Junta General en donde se ha de decidir sobre las cuentas anuales del ejercicio anterior para que allí pueda ejercer con pleno conocimiento su derecho de voto.

SEGUNDO.- Los recurrentes, sobre la base de que en la Junta General Ordinaria de la sociedad celebrada el 29-6-2006, con el fin, entre otros asuntos del orden del día, de someter a aprobación las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social del año 2005, los socios dejaron constancia en el acta notarial levantada de la Junta de su voluntad de querer revisar con auditoría las cuentas de los ejercicios 2002 en adelante si bien se olvidaron de designar al auditor externo independiente para que llevara a cabo dicha verificación, con fundamento en la existencia en dicha Junta de un acuerdo voluntario y unánime de todos los socios de la entidad en la revisión por auditor de tales ejercicios económicos, al no suscitarse entonces contienda sobre dicho extremo, entienden procedente la vía del expediente de jurisdicción voluntaria para el mero nombramiento judicial del auditor que no alcanzó a ser designado por los socios en aquélla Junta.

Invocando los recurrentes como apoyo legal a su solicitud, tanto el art. 206 LSA , que ponen en relación con otros preceptos del RRM que aluden al nombramiento de auditor por el Juzgado, en cuanto que, siendo principio jurídico básico que el que puede lo más puede lo menos, no cabe duda que si el Juez puede revocar al auditor nombrado por el Registrador Mercantil e incluso al designado por la Junta General para nombrar uno nuevo y distinto, con mayor motivo podrá nombrar al auditor cuando la Junta General haya acordado su nombramiento pero no lo haya designado concreta y personalmente, como el art. 40 del Código de Comercio , del que cabe colegir un amplio marco para la intervención judicial en el nombramiento de auditor de cuentas de una empresa mercantil, sin limitación al examen de las correspondientes al último ejercicio económico, y, además, con expresa posibilidad de hacerlo a través de la vía de la jurisdicción voluntaria.

En su escrito de recurso, los recurrentes parten de una premisa incierta, cuál es la de existencia de una voluntad coincidente de todos los socios en la realización de la auditoría pretendida, en cuanto que de la lectura del acta notarial de la Junta cabe deducir que el resto de los socios no promotores del presente expediente interesaron la práctica de la auditoría a partir del ejercicio económico del año 2005.

Así pues, pierde virtualidad y no es sostenible el argumento aducido por los recurrentes para la aplicación del art. 206 LSA ; precepto éste, por lo demás, de inviable empleo analógico al caso examinado (de existencia de acuerdo unánime por parte de los socios de nombramiento de auditor en Junta General, y cuya ejecución puede serle exigida a los administradores de la sociedad, pudiendo asimismo los socios recurrentes en cuanto titulares de participaciones sociales que vienen a superar el cinco por ciento del capital social, caso de que hubiese quedado pendiente la designación de la persona del auditor, el solicitar la convocatoria de Junta General para la aprobación de dicho extremo, a tenor de lo dispuesto en los arts. 44-1 b) y 45-3 de la LSRL), al regular un supuesto distinto (revocación por el Juez del auditor designado por la Junta General o por el Registrador Mercantil con correlativo nombramiento de otro, y ello cuando concurra justa causa), en el que no es de apreciar identidad de razón.

Por lo que respecta al art. 40 del Código de Comercio , de su propio contenido, al excepcionar de su regulación "lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas", lo que igualmente viene a resaltar el apartado 1 del art. 41 del mismo texto legal, en cuanto viene a disponer que "Para la formulación, sometimiento a la auditoría y publicación de sus cuentas anuales, las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones, se regirán por sus respectivas normas", cabe desprender su no aplicación al caso contemplado.

Quedando así regulado el nombramiento de auditores de sociedades de responsabilidad limitada no obligadas a verificación en los arts. 205-2 y 206 LSA y 359 y 360 RRM.

De hecho, los recurrentes en su escrito inicial de promoción del expediente no contemplaban la posible aplicación a su pretensión del art. 40 CC , al no sólo no hacer mención al mismo sino también por la circunstancia de venir a interesar el nombramiento judicial de auditor con cargo a la sociedad, siendo así que aquél precepto exige de partida la prestación por el peticionario de caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del Auto de instancia impugnado.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a los socios recurrentes las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia apelado; todo ello con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados del Margen. Doy fe.