Auto Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 189/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

Rollo nº189 de 2.009

Autos de Juicio Ordinario

Num.56/09

Juzgado de lo Mercantil de Huelva

AUTO

Iltmos Sres:

Presidente:

D. Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a veintinueve de enero de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Mercantil de Huelva se dictó auto de fecha 26 de febrero de 2009 cuya parte dispositiva literalmente dice:"Aprecio la concurrencia de litispendencia acordando, en consecuencia, el sobreseimiento de las actuaciones.

Haciendo imposición de las costas ocasionadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Por la representación De Victoriano se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, dictándose por el citado Juzgado providencia de fecha 30 de abril de 2.009 por la que se tenía por interpuesto el presente recurso, y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta audiencia para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto dictado después de celebrada la audiencia Previa que acordaba el sobreseimiento del presente procedimiento por la apreciación de litispendencia es recurrido por la parte actora, solicitando se deje sin efecto el sobreseimiento decretado por no concurrir litispendencia, debiendo continuar el proceso en la forma prevista en la Ley.

Como motivos primero y segundo del recurso se alega infracción de los artículos 421 y 400 de la L.E.C. y consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Opone el recurrente la no concurrencia en el asunto de autos de la triple y completa identidad subjetiva , objetiva y causal que se exige par apreciar la excepción de litispendencia. De un lado, alega la ausencia de identidad subjetiva, al ser distintas las personas demandadas en uno y otro proceso; y de otro, alega ausencia de identidad en la causa de pedir, al haberse ejercitado acciones distintas en ambos procedimientos.

Procede su desestimación, pues este Tribunal comparte lo expuesto por el Juez a quo en el sentido de que en el presente procedimiento concurre la necesaria identidad con el anterior, ya que tiene por objeto la acción de responsabilidad del administrador de una sociedad por la deuda de la sociedad frente al acreedor de ésta.

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que la litispendencia debe interpretarse de modo flexible, no siendo sus requisitos totalmente coincidentes con los de la cosa juzgada, admitiendo incluso , en sentencia de 20 de diciembre de 2005 y de 31 de mayo de 2005 que la identidad subjetiva no sea calcada y total si existe la interdependencia entre los procesos que pueda dar lugar a Sentencias contradictorias , teniendo establecido el Alto Tribunal que "según la más reciente jurisprudencia de esta Sala sobre la excepción de litispendencia, sus requisitos no son totalmente coincidentes con los de la cosa juzgada, pese a la íntima relación entre ambas figuras" (ST.S. de 4-3-02, 20-12-02 y 24-2-05 ).

Para apreciar la identidad subjetiva lo decisivo no es la identidad física sino la jurídica y ésta viene determinada por la legitimación, de modo que si las personas de los litigantes no son las mismas en el primero y en el segundo proceso, pero sin embargo actúan en uno y otro con la misma legitimación, no habrá identidad física pero sí jurídica, surtiendo efecto la litispendencia.

Tampoco las objeciones acerca de la falta de coincidencia en la causa de pedir son estimables pues , a tal respecto, es incuestionable que su pretensión en el procedimiento ordinario 22/2007 ante el juzgado de lo Mercantil de Huelva y la pretensión en el pleito actual son coincidentes, tal como resulta de la comparación entre ambos realizada por el juez de instancia, esto es , "la acción de responsabilidad de los administradores, solicitándose su declaración y, en consecuencia, la condena al pago de lo que la sociedad adeuda a la parte actora".

SEGUNDO.- Alega también infracción del articulo 1144 del Código Civil .

Entiende el apelante que el auto de sobreseimiento del proceso no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 1144 del Código Civil pues conforme a la Ley de Sociedades la responsabilidad de los administradores es de carácter solidario, y por tanto, es posible dirigir la reclamación de forma independiente a cuantas personas se impute dicha condición y responsabilidad, siendo conforme a dicha norma reclamar la deuda en procesos independientes sin tener que recurrir a una acumulación subjetiva y forzosa de acciones.

El artículo 1144 del Código Civil establece que "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo."

A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, el acreedor puede dirigirse contra cualesquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultánea y sucesivamente hasta lograr el completo pago de la deuda , pues como muy acertadamente señala la parte demandada-apelada "el acreedor está amparado frente a los deudores solidarios por el 'ius eligendi' y hasta la completa satisfacción de sus créditos por el ius variandi". Sin embargo, como añade el apelado -citando una Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa- el ius variandi no faculta al acreedor para formular simultánea e independientemente tantas demandas cuantos sean sus deudores solidarios.

En las obligaciones solidarias existe litispendencia cuando se demanda a uno sólo de los deudores solidarios, hasta el momento en que razonablemente se constata que se ha frustrado total o parcialmente la ejecución del crédito.

Procede, por todo lo expuesto, declarar que concurre una situación de litispendencia que, de momento , excluye el ejercicio del ius variandi ex art. 1.144 del Código Civil .

Igual suerte desestimatoria merece el último motivo impugnatorio, a cuyo tenor el mantenimiento del sobreseimiento acordado vulneraría Derechos fundamentales, pues vulneraría el Derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. Impugnación basada en las anteriores y que, ante la desestimación de las mismas, rechazamos por inexistencia de los presupuestos en que se funda.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victoriano contra el Auto de fecha 26 de febrero de 2.009 dictado por el juzgado de lo Mercantil de Huelva, y en consecuencia se CONFIRMA el mismo, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

A su tiempo , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.