Auto CIVIL Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 593/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00006/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
ROLLO DE APELACIÓN Nº 593/2012.
Procedimiento de origen: Medidas cautelares 286/2010
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte apelante: Dª Visitacion y D. Nicanor , D. Olegario y Dª María Rosario
Procuradora: Dª Andrea de Dorremochea Guiot
Letrado: D. Martín Alfonso Sánchez-Ferrero García
Parte apelada: D. Raúl e INVERSA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.
Procuradora: Dª María Jesús González Díez
Letrada: Dª Gloria Viñals Gabañach
Parte apelada: D. Nicanor y Dª Brigida
Procuradora: Dª Mercedes Rodríguez Puyol
Letrado: D. José María Castilla Martínez
Parte apelada: D. Jose Luis
Procuradora: Dª Isabel Campillo García
Letrada: Dª Joaquina Calvente Menéndez
Parte apelada: D. Carlos María y MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U.
Procuradora: Dª Almudena Vázquez Juarez
Letrada: Dª Concepción Cristobalena Jorquera
AUTO Nº. 6/2013
En Madrid, a catorce de enero de dos mil trece.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D.
Alberto Arribas Hernández ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 593/2012, interpuesto contra

el auto de fecha dos de diciembre de dos mil diez dictado en la pieza de medidas cautelares seguida con el
núm. 286/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid .
Interponen el recurso de apelación Dª Visitacion y D. Nicanor , D. Olegario y Dª María Rosario
, representados por la Procuradora Dª Andrea de Dorremochea Guiot y defendidos por el Letrado D. Martín
Alfonso Sánchez- Ferrero García. Comparecen como apelados D. Raúl e INVERSA GRUPO EMPRESARIAL,
S.L., representados por la Procuradora Dª María Jesús González Díez y defendidos por la Letrada Dª Gloria
Viñals Gabañach; D. Nicanor y Dª Brigida , representados por la Procuradora Dª Mercedes Rodríguez
Puyol y defendidos por el Letrado D. José María Castilla Martínez; D. Jose Luis , representado por la
Procuradora Dª Isabel Campillo García y defendido por la Letrada Dª Joaquina Calvente Menéndez; D. Carlos
María y MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U., representados por la Procuradora
Dª Almudena Vázquez Juárez Y defendidos por la Letrada Dª Concepción Cristobalena Jorquera.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid se dictó, con fecha dos de diciembre de dos mil diez, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Acuerdo desestimar las medidas cautelares solicitadas por el procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre de Dª Visitacion , y los hermanos D. Nicanor , D. Olegario y Dª María Rosario .

Y ello con expresa imposición de costas a la parte solicitante de las medidas'.



SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación por la parte solicitante de las medidas se formalizaron los escritos de oposición por las partes demandadas, a excepción de Dª Alejandra , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día diez de enero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. Debemos efectuar una mención previa a la demanda interpuesta por Dª Visitacion y D.

Nicanor , D. Olegario y Dª María Rosario . Dicha demanda se interpone contra los siguientes demandados: MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U. (MOVITEX) D. Carlos María D. Nicanor D. Raúl D. Jose Luis Dª Brigida Dª Alejandra El suplico de la demanda solicita que se dicte sentencia por la que: '1.- Levantando el velo jurídico de la entidad MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U. (MOVITEX), se declare que dicha sociedad ha sido constituida con la finalidad de continuar el mismo negocio que tenía CHAJAMEN, S.L. y COVEMA 2000, S.L., por el grupo, total o parcialmente de la familia demandada, Nicanor María Rosario Olegario - Brigida , sirviéndose para ello del testaferro D. Carlos María .

2.- Se declare que para esos fines, se sirvieron del mismo cliente SEPIOLSA, plantilla de trabajadores, en todo o en parte, mismos proveedores, subcontratistas y tajos, que tenía CHAJAMEN,S.L., en consecuencia, de todo su fondo de comercio, tanto en lo que a movimientos de tierras se refiere, como a la compraventa de maquinaria pesada de obras públicas.

3.- Se declare la responsabilidad solidaria de los demandados: D. Nicanor , sus hijos: Raúl y Jose Luis y D. Carlos María en el vaciado del contenido patrimonial de CHAJAMEN, S.L. y COVEMA 2000, S.L., de conformidad como se delimita en el informe emitido por esta parte al documento nº 37, sin perjuicio de la que pueda resultar como más justificada en fase de prueba. Y en su consecuencia se les condene solidariamente: a) A estar y pasar por esta declaración b) A las cantidades de dicho importe, que resulten de la práctica de la prueba 4.- Se declare que D. Raúl , administrador de hecho, con la anuencia y consentimiento de su padre, y junto a éste y su hermano Jose Luis , padre de ambos, Raúl y Nicanor (sic), han efectuado competencia desleal, concurriendo en el mercado con oferta y venta de maquinas de CHAJAMEN; asimismo competencia desleal en cuanto al movimiento de tierras, extendiéndose en este caso la solidaridad al codemandado y testaferro, D. Carlos María , y a la empresa 'pantalla' MOVITEX y en consecuencia se les condene solidariamente: a) Al resarcimiento de daños y perjuicios causados por las conductas desleales ejecutadas.

b) A D. Nicanor , por incumplimiento de lo previsto en la Estipulación TERCERA de la escritura de constitución de COVEMA 2000, S.L., documento nº 3, pg. 47, a las sanciones económicas previstas en dicha regla por cada transacción efectuada con incumplimiento de la misma.

5.- Se declare, que las notables pérdidas sufridas en CHAJAMEN, S.L. y COVEMA 2000, S.L. ha (sic) sido buscadas de intento, trasladando el negocio a MOVITEX.

6.- Que como consecuencia de todo lo anterior, siendo viable la explotación de la actividad, su negocio, sirviéndose del fondo de comercio de las dos citadas empresas: CHAJAMEN y COVEMA 2000, S.L., y como consecuencia del levantamiento del velo jurídico, del nº 1 de este suplico, se declare la pertenencia del 50% de los recursos de la entidad MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U. (MOVITEX), como pertenecientes a mis mandantes, según la cifra que resulte de la práctica de la prueba.

7.- Se declare la nulidad de sendas escrituras de separación de bienes entre los cónyuges: D. Nicanor con Dª Brigida y D. Carlos María con Dª Alejandra , de fechas 18 de junio de 1999 ante el notario de Madrid, D. José Manuel Hernández Antolín, y de 27 de diciembre de 2005 ante Dª Mª Paz Canales Bedoya, respectivamente.

8.- Subsidiariamente, caso de entender que son válidas dichas escrituras de capitulaciones matrimoniales, se declare la invalidez o nulidad de la liquidación de sociedad de gananciales efectuada en perjuicio de terceros, al efectuarse con fraude de acreedores, y en su consecuencia la nulidad de todos los asientos registrales que se hubieren efectuado a favor de las esposas.

9.- Subsidiariamente, nuevamente, para el caso de entender el Juzgador que dicha adjudicación es válida, se declare que debe ser rescindida por haberse efectuado en fraude de acreedores y se condene a los dos matrimonios demandados: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

b) A otorgar y realizar todos los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral de los bienes que adjudicados a las esposas impidan la realización de los derechos de los actores en bienes de ambos.

c) A que, en su consecuencia, reviertan los bienes objeto de la separación de bienes al patrimonio de la sociedad conyugal, al menos el 50% de los bienes subsistentes, o adjudicados a las esposas, al pretenderse con las respectivas separaciones de bienes una situación de insolvencia de los esposos.

10.- En cualquiera de los supuestos, al pago de las costas que genere el presente proceso, con expresa declaración de temeridad y mala fe, art. 394.3, párrafo segundo L.E.C .' Junto con la demanda se solicitaron medidas cautelares, consistentes en el embargo de bienes de los demandados y en particular las participaciones sociales que detenta D. Carlos María , en la entidad MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U. (MOVITEX); la intervención o la administración judicial de la entidad MOVITEX y; la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil en relación a dicha sociedad.

Con posterioridad se presentó escrito de ampliación de la demanda frente a la mercantil INVERSA GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (ff. 145 y ss.), dando por reproducidas las peticiones efectuadas en la demanda 'SUPLICOS, o 'petitum' interesados tanto, como principal, como cada uno de los OTROSÍES, instando igualmente para con ella las medidas cautelares instadas en la demanda principal (.)' (pg. 21 del escrito de ampliación de la demanda).

Se efectúa además una rectificación del apartado tercero del suplico de la demanda, que se redacta de nuevo del siguiente modo, introduciendo modificaciones en el suplico: 3.- Se declare la responsabilidad solidaria de los demandados: D. Nicanor , como administrador de ambas sociedades, sus hijos: Raúl y Jose Luis , el primero de ellos como administrador de hecho de la sociedades (sic) CHAJAMEN, COVEMA 2000, S.L. y MOVITEX, el segundo como copartícipe y D. Carlos María , como testaferro, intervinientes todos ellos en el vaciado del contenido patrimonial de CHAJAMEN, S.L.

y COVEMA 2000, S.L., y causantes de los daños y perjuicios causados a mis mandantes, de conformidad, como se delimita en el informe emitido por esta parte al documento nº 37, sin perjuicio de la que pueda resultar como más justificada en fase de prueba. Y en su consecuencia se les condene solidariamente: a) A estar y pasar por esta declaración b) A las cantidades de dicho importe, que resulten de la práctica de la prueba.

El auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatorio de la solicitud de medidas cautelares, apreciando en primer lugar que se interesa un embargo genérico de bienes sin puntualizar los bienes que de cada demandado se pretenden embargar y sin indicar cuál es el importe por el que debe responder cada demandado, que constituiría un límite al embargo. Añade la resolución que no concurre el requisito de periculum in mora por no quedar acreditado un peligro de demora más allá del que existe en cualquier procedimiento judicial y señala además que se tramitó un procedimiento penal previo en D.P. nº 684/2007 sustanciadas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcorcón de manera que no pueden hechos parecidos fundamentar la existencia de peligro de demora en la tramitación del procedimiento tras cuatro años de su acaecimiento.



SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso interpuesto por la parte solicitante de las medidas.

Es preciso destacar que el recurso no se interpone en relación al pronunciamiento que rechaza la medida de embargo de bienes de los demandados, por encontrar la resolución ajustada a derecho. Se limita pues a la denegación del embargo de participaciones sociales de la mercantil MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES (MOVITEX) que ostenta su administrador único D. Carlos María , a la solicitada intervención o administración judicial de la entidad MOVITEX y a la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil en relación a MOVITEX. Señala que tales peticiones deben entenderse solicitadas conjuntamente, 'mas la pedida en el escrito de ampliación de la demanda con respecto a INVERSA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.' A tal efecto se señala que con el embargo de participaciones lo que se pretende es evitar su transmisión y que adquiridas, supuestamente o no por un tercero de buena fe, nuestras acciones quedaran inermes.

Se atribuye a continuación como razonamiento del juzgador 'a quo' en relación a la solicitada administración judicial de MOVITEX lo que en realidad se recoge como alegaciones de las partes (FJ 2º).

Añade que los derechos patrimoniales que se postulan en la demanda no quedan vinculados por una instrucción penal sobreseída. Se remite a los diversos procedimientos existentes entre los litigantes y a que después de recabar información se ha podido interponer la demanda civil.

En relación a la apariencia de buen derecho se efectúa en el recurso un resumen de los hechos en el que se expone que D. Carlos María es un mero testaferro y la empresa MOVITEX una empresa pantalla que se dedica al mismo objeto que antes lo hiciera CHAJAMEN. Se refiere que D. Carlos María y D. Juan Pablo cometieron perjurio en la causa criminal. Se refiere a continuación a la competencia desleal y a la responsabilidaddel administrador D. Nicanor y violación del derecho de información tras el auto dictado por esta Sección 28ª en fecha 6 de noviembre de 2009 .

Respecto al periculum in mora se señala que se sigue conculcando el derecho de información en referencia a las diligencias preliminares sustanciadas, a pesar de que el Juzgado Mercantil nº 7 dictó auto por el que procedió al archivo definitivo de las actuaciones.

Se refiere también en este aspecto al cierre del Registro en relación a MOVITEX por falta de depósito de cuentas y a un análisis comparativo de CHAJAMEN y MOVITEX. Concluye el recurso señalando que 'quienes ocultan nuevamente tras su opacidad el depósito de cuentas, puede perfectamente provocar la inmediata venta de participaciones, o devenir la sociedad a unas pérdidas buscadas de intento'.



TERCERO. En su escrito de oposición al recurso, la representación de D. Raúl y de INVERSA GRUPO EMPRESARIAL, S.L. destaca que las medidas de embargo de participaciones, intervención o administración judicial y anotación preventiva de demanda no fueron solicitadas para su práctica en relación a INVERSA y añade que las medidas solicitadas carecen de claridad y precisión.

Señala además que no existe relación entre los hechos enjuiciados, que oscilan entre 2003 y 2005 y la creación de INVERSA en 2008, lo que excluye la apariencia de buen derecho, por lo que difícilmente podía constituir dicha sociedad una pantalla, a la que no se imputa nada. Rechaza también que D. Raúl fuera administrador de hecho, ni apoderado, ni que ostentase cargo alguno en CHAJAMEN o COVEMA. Tampoco puede apreciarse periculum in mora a consecuencia de la actuación del Sr. Raúl .

En su escrito de oposición al recurso, la representación de D. Nicanor y de Dª Brigida señalan que a lo largo del recurso no se efectúa ninguna concreción, ni resumen ni señala qué medidas insta, preguntándose si se mantiene en el suplico la alegación primera o la pretensión de embargo de bienes. Concluye señalando que en realidad no se mantiene ninguna medida contra D. Nicanor y Dª Brigida , aunque dada la oscuridad e imprecisión en el redactado del suplico deben comparecer en esta alzada en defensa del auto dictado.

No obstante en relación al periculum in mora se señala que el auto por el que se dieron por concluidas las diligencias preliminares no fue recurrido. Añade que las cuentas de CHAJAMEN entre 2003 y 2006 no fueron objeto de impugnación y las de 2004 fueron expresamente aprobadas por los recurrentes, que bloquearon cualquier propuesta que efectuó el único administrador solidario y no concurrieron a la ampliación de capital que propuso D. Raúl en ambas sociedades según actas de 30 de noviembre de 2005.

El escrito de oposición presentado en nombre de D. Jose Luis señala en primer lugar que no se insta ya en el recurso ninguna medida cautelar frente al mismo. No obstante destaca que no ostentó poderes en CHAJAMEN ni en COVEMA, ni realizó acto alguno de disposición o administración. Añade que no existe peligro de mora procesal puesto que desde la conclusión del procedimiento penal el 21 de octubre de 2008 no ha acontecido nada nuevo.

D. Carlos María y MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES NIETO, S.L.U., en su escrito de oposición al recurso, señalan que la justificación del peligro de mora en relación a la falta de datos de unas diligencias previas de exhibición de libros nada tiene que ver con MOVITEX, lo que pone de manifiesto la falta de coherencia y lógica de la argumentación.

Respecto a la apariencia de buen derecho destaca el auto de archivo de las diligencias penales en el que se constata que los querellados no incurrieron en ninguna conducta delictiva. Denunciándose la sucesión de empresas, el propio recurrente no ejercitó ante su despido acción alguna para recabar la responsabilidad solidaria de MOVITEX por sucesión de empresas. Y aunque se habla ahora de forma reiterada de perjurio en relación a la declaración de D. Carlos María , ninguna denuncia o querella se interpuso, para directamente acabar imputando un delito al codemandado.

Añade que no se acredita acto alguno de D. Carlos María para alterar su patrimonio o el de MOVITEX.

Respecto al contrato de explotación de la mina, MOVITEX accede al mismo en un concurso de SEPIOLSA, entidad que no ha sido traída al litigio, ni la previa resolución del contrato con CHAJAMEN haya sido combatida de ninguna forma. Es un tercero, SEPIOLSA, quien cancela el contrato con CHAJAMEN.

Por lo que se refiere al periculum in mora no se cita un solo indicio de que D. Carlos María o MOVITEX hayan hecho algo para desprenderse de sus bienes o descapitalizar MOVITEX.

Añade por otro lado que es contrario a derecho pretender el embargo de un bien sin determinar la cuantía de la que hay que responder y que la administración judicial de MOVITEX y la anotación de demanda producirían un daño irreparable a MOVITEX, que está creciendo a pesar de la situación de crisis que se vive.



CUARTO. Debemos en primer lugar destacar la falta de claridad de la solicitud de medidas cautelares en lo referido a INVERSA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.

Los demandantes, después de interponer una demanda de más de 200 folios de extensión, efectúan una ampliación de la misma en relación a dicha entidad, a la vez que modifican el suplico de la demanda inicial.

Si observamos el suplico del escrito de ampliación, lo que se efectúa sin más es una remisión al suplico y otrosíes de la demanda, instando igualmente para con ella las medidas cautelares. Sin embargo esta afirmación no supone otra cosa que la participación de dicha mercantil en la sustanciación de las medidas, no necesariamente que se pretenda que las medidas ya solicitadas se dirijan contra la misma. No sabemos qué significa esa genérica remisión: ¿se está solicitando el embargo de INVERSAÑ, si es así ¿sobre qué presupuestosÑ; ¿se interesa la intervención o administración judicial de INVERSAÑ, si es así ¿sobre qué presupuestosÑ; ¿se interesa la anotación de la demanda en el Registro mercantilÑ, y si es así ¿sobre qué presupuestosÑ Ello resulta especialmente trascendente dada la diversidad de las medidas interesadas y la necesidad de una justificación concreta de los requisitos de su adopción en relación tanto sobre cada medida como sobre su aplicación a INVERSA, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 732 , requiere que en la solicitud (y no en otro momento) se justifique cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de las medidas cautelares, solicitud que debe formularse 'con claridad y precisión'.

Claridad y precisión de la que por otra parte adolece la propia solicitud inicial de medidas e incluso la petición principal, hasta el punto de que el escrito de ampliación de la demanda introduce la modificación del suplico en uno de sus apartados.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso en relación a dicha mercantil. No obstante debemos añadir la imposibilidad de determinar en el escrito de ampliación de la demanda qué es lo que en concreto se imputa a dicha sociedad, constituida por otra parte mucho tiempo después de los hechos que se relacionan en la demanda. Después de relatar el apartado tercero del escrito que no conocían los demandantes el grado de participación que la sociedad citada podía tener en los hechos objeto de la demanda (lo cual no es extraño dado que se constituye muy posteriormente), se continúan relatando una serie de hechos relacionados con las mercantiles CHAJAMEN y MOVITEX y se concluye, sin que podamos percibir el hilo argumental, en que un teléfono vinculado con D. Raúl es de INVERSA, de lo que parece desprenderse (solo parece porque no acabamos de comprender el argumento) que la utilización de un teléfono da lugar a algún tipo de extensión de responsabilidad y que la constitución de la empresa se realiza con fines ilícitos, que tampoco se definen.

En suma, del uso de la línea telefónica se concluye que 'es evidente que se está contribuyendo a los mismos abyectos fines que todos los demás, razón por la que tiene que ser igualmente traída al procedimiento'.

Para determinar la procedencia de las medidas que en el recurso se limitan a las participaciones de las que es titular D. Carlos María en MOVITEX, a la intervención o administración judicial de la sociedad y a la anotación preventiva de la demanda, es necesario examinar el objeto de las actuaciones y la pretensión ejercitada.

Lo cierto es que nos encontramos ante una demanda en la que a lo largo de más de 200 páginas resulta complicado seguir su hilo argumental. No olvidemos que inicialmente la demanda se interpone frente a siete demandados, en la que se efectúan múltiples peticiones sobre muy diversas causas de pedir. La legitimación de los demandados (sobre muy diversos hechos y distintas acciones) se despacha con la distinción entre legitimación ad causam y legitimación ad procesum en escasas cinco líneas (pg. 169).

Esto resulta especialmente relevante en el ámbito de la competencia desleal. Como tenemos declarado reiteradamente (entre otras, sentencia de 30 de junio de 2009 ), habida cuenta de la regulación contenida en la Ley de Competencia Desleal, de que, como declara la exposición de motivos de la ley, 'se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad', el ejercicio de las acciones previstas en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal se ha de hacer encuadrando la conducta reputada desleal en alguno de los tipos contenidos en la ley, centrando el debate del proceso, tanto de alegación como de prueba, en determinar si la conducta de los demandados reúne los estrictos requisitos previstos en tales tipos. Por ello, constituiría una infracción de las exigencias derivadas del principio de congruencia reputar desleal la conducta de los demandados y condenarlos en la sentencia por considerar que tal conducta ha incurrido en un 'tipo' de deslealtad concurrencial distinto de los alegados en la demanda, sobre el que por tanto no ha centrado su defensa la parte demandada en la primera instancia.

En el caso que nos ocupa, la demanda, tras una relación de hechos de 166 páginas, viene a reproducir parcialmente la Ley de Competencia Desleal (pgs. 180 a 182), sin relacionar qué conductas concretas se enmarcan en un tipo concreto y quienes de los demandados son responsables de dicha conducta. Estos tres elementos deben expresarse conjuntamente con claridad y precisión. En el citado apartado de la demanda los referidos elementos se disgregan. Incluso se genera confusión con la cita de sentencias referidas a signos distintivos o al uso de nombres de dominio como signos distintivos sin que los hechos se refieran (o parezcan referirse, dada la dificultad de seguir el discurso de la demanda) a ningún signo distintivo. Se corre así el riesgo de que sea el órgano jurisdiccional quien efectúe esa concreción, lo que le está vedado y, aún peor, se dificulta el derecho de defensa de los demandados, que deben conocer con la misma claridad y precisión que es lo que se pide y el concreto fundamento de la petición, entre otras razones para poder argumentar sobre el cumplimiento de los requisitos legales de un determinado tipo en relación a una conducta también determinada.

Y por cuanto se refiere a la responsabilidad de naturaleza societaria la acción que se ejercita no es otra que la acción de responsabilidad individual de los administradores, que se funda en el vaciamiento o descapitalización patrimonial de las sociedades CHAJAMEN y COVEMA, cuando éste en todo caso es un daño que se infiere a las sociedades, no directamente a los socios.

No podemos dejar de advertir en relación a la formulación del suplico de la demanda, al margen de que se insten pronunciamientos que no son competencia de los Juzgados de lo Mercantil, que la tutela declarativa supone la reclamación del órgano jurisdiccional de un pronunciamiento que puede consistir en la mera declaración, la constitución o la condena. La declaración se refiere a situaciones jurídicas, cuando aquí en parte la petición se configura más bien como una declaración de hechos probados. Por eso el artículo 5 LEC , al referirse a las clases de tutela jurisdiccional, y en relación a la tutela merodeclarativa la configura como 'declaración de existencia de derechos y de situaciones jurídicas'.

También debemos apreciar que en la petición no se concreta, no ya un quantum indemnizatorio, sino ni siquiera unas bases para la fijación de la indemnización. Y ello se traduce en una solicitud de embargo de participaciones en la que no se puede determinar el alcance de la responsabilidad pecuniaria que se pretende asegurar, pues esta es la propia naturaleza del embargo, que no se puede identificar con una prohibición de disponer, ya que el argumento que se emplea para justificar la medida es la hipotética venta de las acciones. Una inconcreción de este tipo afecta de lleno al principio de suficiencia del embargo y a su misma determinación, en cuanto no sabríamos cual es la concreta obligación pecuniaria que se pretende asegurar y qué dimensión debe tener el embargo.

El embargo, como medida cautelar, resulta adecuado a las pretensiones de condena dineraria, cuando aquí lo que se pretende es que D. Carlos María no disponga de unas determinadas participaciones, lo que desvirtúa por completo la naturaleza de la medida.

Y en relación no ya únicamente al embargo de participaciones, que por el motivo expuesto debía ser rechazado, sino también al resto de medidas, hemos de advertir la falta del presupuesto de periculum in mora.

Como hemos indicado, la justificación de los presupuestos de la medida debe efectuarse en la solicitud.

Por otra parte cada una de las medidas debe justificarse en relación a la persona contra la que se dirige. La fundamentación de la demanda en este aspecto se efectuó en términos absolutamente genéricos (pg. 198), sin discriminar medidas y demandados, referidos a bulto a una 'conducta' y a la posibilidad de que la entidad codemandada mudara su situación o se produjera la venta de participaciones del administrador y socio único.

El recurso pretende introducir nuevas alegaciones que resultan inadmisibles en este momento procesal, al margen de que lo acontecido en unas diligencias preliminares que no afectan a MOVITEX carezca de trascendencia.

Por otra parte los documentos aportados con el recurso no fueron admitidos por la Sala en resolución que motivamos debidamente y que no es el caso reproducir.

No obstante se vuelven a introducir sobre el periculum la misma argumentación, que no se sustenta más que en hipotéticas actuaciones: '[.] puede perfectamente provocar la inmediata venta de participaciones, o devenir la sociedad a unas pérdidas buscadas de intento'.

La valoración de la procedencia de las medidas debe efectuarse en relación a la actuación de D. Carlos María como administrador de MOVITEX, puesto que no ha tenido participación en otra sociedad de las que son objeto de las actuaciones y en tal condición no se constata hecho alguno, ni siquiera indicios, que se refieran a la ocultación del patrimonio de dicha entidad o a su descapitalización, y no constan a pesar incluso de que existía plena certeza para los demandados de la imputación efectuada en diligencias penales años atrás, es decir, de una ya evidente manifestación del ejercicio de acciones en relación a unos determinados hechos.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 : Bajo la rúbrica «Peligro de Mora», dispone el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que «sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro.

Como señalamos en nuestros Autos de 24 de enero de 2008 y 17 de diciembre de 2010 , entre otros, el requisito del periculum in mora exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal, por lo que la parte actora debería justificar en su solicitud, como exige el núm. 1 del artículo 728 de la LEC , que concurre una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla. Ello exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjurarse con la medida interesada. No bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones que puedan constituir lugar común a todo litigio, y menos aún a cualquier procedimiento judicial, pues no en cualquiera de ellos tiene acomodo la procedencia de medidas cautelares, resultando preciso que en el caso enjuiciado pueda apreciarse el peligro por la mora procesal.

La solicitud de medidas cautelares prescinde por completo de la esencia del periculum in mora para acudir a argumentos genéricos sobre la base de hipotéticas conductas no debidamente respaldadas en hechos o indicios concretos.

Una última mención debemos efectuar sobre la anotación preventiva de demanda, aunque lo expuesto ya determina la desestimación del recurso.

La anotación preventiva es un asiento de vigencia temporalmente limitada que tiene por objeto, como el propio significado terminológico del adjetivo indica, prevenir o impedir un mal o perjuicio, finalidad que cumple enervando, en perjuicio de tercero, el juego de la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro que proclama el artículo 20.1 del Código de Comercio y a la que aquel podría acogerse, a través de la advertencia que hace de la posible existencia de una inexactitud en determinado contenido de lo publicado.

Ese juego de la anotación preventiva alcanza en el ámbito del Registro Mercantil, que lo es de sujetos, un juego muy inferior al que puede desplegar en los registros de bienes, registros de derechos necesitados en ocasiones de protección durante su proceso formativo. En aquel esa finalidad preventiva se dirige a la publicidad provisional bien de los actos inscribibles que por defectos subsanables u otras causas no son de momento susceptibles de inscripción, bien de la existencia de procedimientos judiciales en los que resulte controvertida la validez de un acto inscrito o al menos inscribible, o bien la propia existencia y capacidad del sujeto inscrito.

Como tiene señalado el Centro Directivo (entre otras, RRDGRN de 30 de octubre de 2001 y 5 de octubre de 2002) la genérica declaración del artículo 16 del Código de Comercio en el sentido de que el Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción, aparte de los empresarios y demás sujetos que enumera, de los actos y contratos que establezca la Ley, se complementa para las sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles por el artículo 22.2 CCo , que enumera ciertos actos concretos y contiene una remisión genérica a cualesquiera otras circunstancias que determinen las Leyes o el Reglamento. Por su parte el artículo 94 del Reglamento del Registro Mercantil enumera el contenido de la hoja abierta en dicho Registro a las sociedades, y en su nº 10 concretamente dice que en ella son objeto de inscripción: Las resoluciones judiciales o administrativas en los términos establecidos en las leyes y en este Reglamento. El sistema, pues, es de 'numerus clausus'. No todo acto o negocio o resolución administrativa o judicial que tenga relación con una sociedad es susceptible de inscripción o anotación registral, sino tan solo las que admita como tal una norma con rango de ley o, excepcionalmente, el Reglamento del propio Registro.

De este modo ya se rechazaba que al amparo del artículo 1428 LEC de 1881 pudieran practicarse cualesquiera anotaciones (RDGRN de30 de octubre de 2001) como en la actualidad debe rechazarse que la unificación de la regulación de la tutela cautelar (esto con matices) en la vigente Ley 1/2000 y la mención de las anotaciones en el catalogo de medidas cautelares del articulo 727 suponga derogación del sistema de 'numerus clausus' de manera que puedan practicarse al margen de las circunstancias expresamente previstas. La limitación de los actos inscribibles se ha explicado como exigencia lógica de la propia finalidad del sistema registral mercantil. El Registro tiene por objeto publicar frente a terceros hechos relevantes. Y así se ha destacado en la doctrina que si se dejase abierto el Registro a actos no previstos por norma legal o reglamentaria, no solo se produciría gran incertidumbre acerca del contenido potencial de la hoja registral, sino que sería inadmisible, por el grave daño que ocasionaría a los terceros, dotar de oponibilidad a aquellos actos inscritos y publicados que hubieran accedido al Registro por la mera decisión del interesado o por decisión judicial.

Al solicitar la anotación de la demanda en el Registro mercantil la solicitud prescinde por completo de estas consideraciones, sin indicar qué hechos o actos concretos a los que se refiera el suplico resultarían inscribibles, pretendiendo sin más argumentación la anotación de la demanda.



QUINTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Visitacion y D. Nicanor , D. Olegario y Dª María Rosario contra el auto dictado en fecha dos de diciembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares sustanciada con el núm. 286/2010 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.