Auto CIVIL Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 929/2012 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 929/2012-A
Pieza de oposición a la ejecución 407/2011 Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés
BANCO MARENOSTRUM S.A. Y CAVAS PARES BALTÀ S.A. c/ EL SUBAL S.A., BAMAN S.L. Y Benito
A U T O núm. 6/2014
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a veintitres de enero de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 3 de mayo de 2012, por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, en el Incidente dimanante del Juicio Pieza de oposición a la ejecución numero 407/2011, promovido por BANCO MARENOSTRUM S.A. y CAVAS PARES BALTÀ S.A., contra EL SUBAL S.A., BAMAN S.L. y Benito , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: Que desestimando la oposición formulada por CAVAS PARES BALTA S.A., EL SUBAL S.A., BAMAN S.L. Y D. Benito representado por la Procuradora Dª. Gemma Julia Ventura, contra el auto de fecha 29 de junio de 2011 , por el que se despachaba la ejecución solicitada por CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES representado por la Procuradora Dª. Montserrat Lopez Llinas, debo declarar y declaro procedente que siga adelante la ejecución despachada.

Al haberse desestimado la oposición a la ejecución formulada, procede imponer al opositor las costas de este incidente.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por CAVAS PARES BALTÀ S.A., EL SUBAL S.A., BAMAN S.L. y Benito , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de enero de dos mil catorce.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Ledesma Ibánez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad CAIXA D'ESTALVIS EL PENEDÉS (posteriormente sucedida procesalmente por BANCO MARENOSTRUM,S.A.) se instó demanda de ejecución de título no judicial en reclamación de la suma de 1.644.800,45.-euros, con más los intereses de demora al tipo pactado.

Se dirigió dicha demanda contra la entidad CAVAS PARES BALTA,S.A., en calidad de acreditada de la póliza de apertura de crédito suscrita por las partes en fecha de 7 de agosto de 2009 hasta la cantidad de 1.500.000.-euros, contra las entidades EL SUBAL,S.A. y BAMAN,S.L., y contra D. Benito , estos tres últimos, en calidad de fiadores de la primera en dicho negocio.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Vilafranca del Penedès, por auto de 29 de junio de 2011 , se despachó ejecución por las sumas de 1.644.800,54.-euros en concepto de principal, con más otros 493.440,16.-euros fijados prudencialmente para cubrir los intereses y costas de las ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Por otra parte, se debe poner de manifiesto que, mediante escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2011, se comunicó al juzgado de instancia que, con fecha 14 de septiembre de 2011, las entidades CAJA DE AHORROS DE MURCIA, CAIXAD'ESTALVIS DEL PENEDÈS, CAJA GENERAL DE GRANADA Y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES ( SA NOSTRA), suscribieron ante Notario escritura de segregación, de la que se acompañaba al citado escrito, por copia, testimonio parcial de la misma.

Mediante dicha escritura las aludidas entidades procedieron a transmitir en bloque a la entidad BANCO MARE NOSTRUM,S.A. la totalidad de sus activos, pasivos, derechos y expectativas, asumiendo la entidad resultante, como propios, los apoderamientos que tenían otorgados las entidades constituyentes mencionadas.

En atención a esta circunstancia, BANCO MARE NOSTRUM, solicitó ser tenida como parte ejecutante en este pleito, por sucesión procesal, lo que fue acordado de conformidad por auto de 28 de noviembre de 2011.

Por la representación procesal de los demandados en calidad de fiadores, cada uno de ellos a través de su respectivo escrito, se promovió de oposición a la ejecución despachada en su contra alegando, en síntesis y de forma similar por todos ellos, como motivos procesales la falta de capacidad y representación de la ejecutante, y en cuanto al fondo, la existencia de pago, de pluspetición en cuanto a los intereses, y la existencia de un pago o promesa de no pedir.

La representación de BANCO MARE NOSTRUM impugnó dichas oposiciones.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Vilafranca del Penedès se dictó auto en fecha 3 de mayo de 2012 por el que rechazando las alegaciones vertidas por los ejecutados en sus demandas contradictorias, tanto en lo que respecta a los motivos procesales como de fondo, desestimó las oposiciones y ordenó la continuación de la ejecución despachada, por las cantidades señaladas en al diligencia de ordenación dictada en fecha 28 de noviembre de 2011 ( folio 145).

Contra la indicada resolución ha planteado recurso de apelación la representación de los ejecutados.

En primer lugar, como cuestiones previas, alegan la concurrencia de prejudicialidad penal y prejudicialidad civil, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse omitido la celebración de vista, y la falta de motivación del auto recurrido en lo que respecta a la capacidad procesal de la parte ejecutante.

Se reiteran también como motivos de recurso los motivos de oposición de carácter procesal que ya se invocaron en las respetivas demandadas de oposición a la ejecución, esto es, en primer lugar, la falta de capacidad procesal por estimar las recurrentes que no consta suficientemente acreditada la sucesión procesal operada y, en segundo lugar, la falta de poder de la procuradora en representación de BANCO MARE NOSTRUM.

Por último, los recurrentes insisten en reproducir en esta alzada los motivos de oposición de fondo, o sea, la concurrencia de la excepción de pago, también la de pluspetición, señalando que se ha producido un cálculo erróneo de los intereses y que, en todo caso, los mismos resultan desproporcionados lo que debe conllevar, bien su declaración de nulidad, bien su moderación, y, por último, invocan la existencia de un pacto o promesa de no pedir.

A partir de todo ello solicitan que se estime su recurso, se revoque el auto dictado en al instancia y se acuerde retrotraer las actuaciones a la fecha 10 de octubre de 2011, que se corresponde con el momento procesal en que dicha parte estima que se han vulnerado sus derechos procesales.

Dicho recurso ha sido impugnado por la ejecutante quien solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior, en primer lugar, debemos examinar las llamadas cuestiones previas alegadas por los recurrentes en su escrito impugnatorio.

Por lo que respecta a la prejudicialidad penal y civil, cabe señalar que dichas cuestiones, como bien indica la entidad recurrida, exceden del ámbito revisorio del recurso de apelación por cuanto no han sido planteadas ni, en consecuencia, resueltas por el juzgador de primer grado.

En todo caso, incluso considerando que este tribunal pudiera ser competente para la resolución de los incidentes que se planteasen pendiente el recurso, es necesario indicar, por lo que a la prejudicialidad penal respecta, que no puede admitirse en ningún caso la concurrencia de dicha circunstancia ni, por ende, procede la suspensión de la ejecución que a su amparo impetran los recurrentes, toda vez que no consta siquiera la admisión a trámite de la querella que se dice presentada siendo que la pendencia de la causa penal exigiría dicha admisión, no procediendo la suspensión en caso contrario ( ex. art. 569 1 LEC ).

Y, en lo que respecta a la pretendida prejudicialidad civil, lo cierto es que la misma no aparece contemplada en la ley como uno de los supuestos de suspensión de la ejecución, que son tasados ( ex. art. 565 LEC ) y, en cualquier caso, al margen de unas diligencias preliminares promovidas con posterioridad al inicio de la ejecución que por sí mismas no pueden generar una situación de prejudicialidad, no consta que exista promovido ningún pleito pendiente de resolución sobre los hechos que son objeto de la presente ejecución.

Tampoco apreciamos que se haya producido una vulneración de normas procesales determinante de indefensión para los recurrentes por el hecho de que no se haya celebrado vista. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los ejecutados reclaman la celebración de vista arguyendo que su ausencia impidió la declaración testifical de los apoderados de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, prueba con la que pretendían acreditar la existencia de un pacto de no pedir, y de cuya omisión derivan la concurrencia de la indefensión que invocan.

Para resolver esta cuestión se debe partir de la premisa de que, en el marco del proceso de ejecución, las causas de oposición son tasadas y, si bien es cierto que el art. 557.1.5ª incluye entre ellas la quita, espera o promesa de no pedir, exige que esta última tenga constancia documental, lo que excluye su acreditación, en ausencia de un documento que contenga dicho pretendido pacto, por otros medios probatorios.

Tampoco la vista resultaba legalmente prevista para la alegación de motivos procesales, como pretende los recurrentes, quienes señalan que, la omisión de dicho acto procesal, les impidió reproducir sus alegaciones de falta de legitimación activa y de ausencia de poder suficiente. La oposición por defectos procesales aparece regulada en el art. 559 de la LEC , que no prevé la celebración de vista.

Tampoco la ley impone, para la validez de una prueba pericial, la ratificación de su autor en el acto de juicio y lo cierto es que, con carácter general, el art. 560 de la misma Ley Procesal concede al Juez o Tribunal, la facultad de decidir, no viniendo vinculado por la petición que las partes realicen al respecto, si considera necesaria, o no, la celebración de vista, todo en función de si, a su juicio, el del Tribunal, la controversia puede resolverse con los documentos aportados.

Por lo expuesto, como avanzábamos, no apreciamos vulneración alguna de las normas de procedimiento que determinen la necesidad de retrotraer las actuaciones.

Del mismo modo, y contestando a la última de las cuestiones previas invocadas, no apreciamos que exista un defecto de motivación en el rechazo de la alegada falta de capacidad procesal por cuanto la juzgadora de primer grado se remite, considerándola suficiente a efectos de acreditar la sucesión procesal, a la copia del testimonio parcial de la escritura de segregación de Cajas de Ahorro, acompañada por la ejecutante junto a su escrito de 10 de octubre de 2011.



TERCERO.- Se deben examinar a continuación las alegaciones del recurso por las que se reiteran los motivos de oposición de carácter procesal ya invocados en las demandas contradictorias. Los ejecutados mantienen, también en esta alzada, que la actora BANCO MARE NOSTRUM, por una parte, carece de capacidad procesal pues estiman que son insuficientes los documentos aportados, por ser simples fotocopias, para acreditar la sucesión procesal operada en su favor. Por otra parte, defienden también que BANCO MARE NOSTRUM carece de poder de representación ya que no se ha aportado un poder que legitime a la Procuradora, Sra. LÓPEZ LLINAS, para actuar en nombre de esta última entidad.

Con respecto a estos extremos debemos rechazar también las alegaciones de los recurrentes, ratificando los argumentos de la resolución impugnada en esta alzada.

La posibilidad de sucesión procesal en el proceso de ejecución aparece regulada en al art. 540 de la LEC , el cual, exige que se presenten para acreditar la pretendida sucesión documentos fehacientes, esto es, no necesariamente originales, sino fidedignos (según la definición de fehaciencia proporcionada por la RAE), reservando para el Tribunal el juicio de suficiencia acerca de la verosimilitud de tales documentos a tal fin.

Partiendo de ellos, consideramos, del mismo modo que lo hace la juzgadora de primer grado, que la copia del testimonio parcial de escritura acompañado por la ejecutante junto a su escrito de 10 de octubre de 2011, es válida y eficaz a los efectos de tener por justificada la sucesión, sin que el hecho de que se aporte por copia simple le reste tal eficacia probatoria que no puede ser desvirtuada por una impugnación genérica de los ejecutados, que ni siquiera llegan a alegar que exista una falta de correspondencia entre el original y tal copia.

Pues bien, así las cosas y como hemos avanzado, dicha copia de escritura acredita, de un lado, que con fecha 14 de septiembre de 2011, las entidades CAJA DE AHORROS DE MURCIA, CAIXAD'ESTALVIS DEL PENEDÈS, CAJA GENERAL DE GRANADA Y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES ( SA NOSTRA), suscribieron ante Notario escritura de segregación, mediante la cual, las aludidas entidades procedieron a transmitir en bloque a la entidad BANCO MARE NOSTRUM,S.A. la totalidad de sus activos, pasivos, derechos y expectativas. A este respecto debemos señalar que, como hemos sostenido en otros litigios, consideramos que esa cesión universal de créditos, según resulta de doctrina jurisprudencial consolidada, puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor.

De otro lado, en esa misma escritura, se señala expresamente que la entidad resultante asumía como propios los apoderamientos que tenían otorgados las entidades constituyentes mencionadas, entre ellos, por lo tanto, el poder para pleitos concedido a la Procuradora mencionada en este procedimiento, sin que se haga necesaria la presentación de un nuevo poder.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la juez a quo y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede confirmar la desestimación de los defectos de carácter procesal invocados, no apreciándose la concurrencia de carencias de capacidad procesal o de postulación relativos a BANCO MARE NOSTRUM.



CUARTO.- Restan por analizar los motivos de fondo que también se reiteran en esta alzada.

Se alega, en primer lugar, la excepción de pago e, íntimamente ligada a la anterior, la excepción de pacto o promesa de no pedir.

Para examinar dichas excepciones se debe partir de ciertos hechos que constan acreditados y que ya se recogen en el auto recurrido. Así consta como hecho incontrovertido que, en fecha de 30 de agosto de 2011, esto es, una vez ya había sido despachada la ejecución de la que se deriva el presente Rollo de apelación, las partes suscribieron un crédito con garantía hipotecaria por un importe de 1.900.000.-euros, del que quedaron disponibles, una vez deducidos gastos, 1.851.843,71.-euros, y que, en esa misma fecha, la ejecutada, remitió un fax a la ejecutante imputando dicha suma a la amortización del principal más los intereses de la deuda aquí ejecutada.

Sin embargo, la ejecutante señala que, haciendo uso de las reglas de imputación de pagos contenidas en los arts. 1.173 y ss. del Código Civil , procedió a imputar la citada cantidad, recibida por virtud del préstamo hipotecario concedido, en primer lugar, al pago de los intereses de demora que, a la fecha del cierre de la cuenta, ascendían según la liquidación aportada por certificado a la suma de 264.044,56.-euros, y que la suma restante ( 1.587.799,15.-euros) se imputó a la amortización del principal, con lo que, una vez aplicadas dichas sumas, restó una deuda pendiente por importe de 57.001,39.- de principal y por la suma fijada prudencialmente en concepto de costas e intereses de la ejecución, que fue reducida, respecto del importe inicialmente contemplado, a la suma de 229.395,60.- euros, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Ello determinó que, como hemos señalado, el juzgado, teniendo presente dicho pago pero atribuyéndole el carácter de pago a cuenta de la deuda superior, ordenase por diligencia de 28 de noviembre de 2011 la continuación de la ejecución por la suma de 286.396,99.-euros, es decir, el principal pendiente de pago y la suma presupuestada por intereses y costas.

Coincidimos con la juzgadora de instancia, primero, en considerar correcta y conforme a derecho la imputación de pagos llevada a cabo por la entidad ejecutante por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.173 del Código Civil , si una deuda produce interés, el pago no puede estimarse hecho por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses; de este modo, el deudor no puede imponer al acreedor un pago del principal en tanto no conste satisfecha la deuda por los intereses vencidos pues la tesis contraria conduciría, lo que no es posible al amparo de la citada norma, a convertir en simple, por la sola voluntad del deudor, una deuda que produce interés.

En realidad, como hemos señalado, lo que vienen a sostener los ejecutados es que dicho préstamo hipotecario se suscribió como fruto de un pacto consistente en que, con su nominal, se cancelara la presente ejecución entendiendo, en consecuencia, que la aplicación del capital al pago de las responsabilidades aquí enjuiciadas debe reputarse como un pago pro soluto y no como un mero pago a cuenta. De ello también deducen los recurrentes la existencia del pacto o promesa de no pedir que también invocan como motivo de oposición.

No pueden aceptarse dichas alegaciones; en primer término, por cuanto las ejecutadas se limitan a aportar documentos que dejan constancia de la existencia de correspondencia electrónica de la que se infiere la existencia de negociaciones entre las partes encaminadas a la refinanciación de la deuda contraída por los ejecutados, pero, a partir de dicha documentación, en absoluto puede tenerse por acreditada la existencia de un acuerdo claro, indubitado, terminante y no condicionado cuyo contenido consistiera en la extinción de la deuda en su integridad y, por lo tanto, no cabe atribuir a dicho pago un carácter solutorio.

A este respecto debe tenerse en cuenta, además, que, para el éxito de las excepciones, tanto de pago como de promesa de no pedir, conforme a las normas recogidas en los reglas segunda y quinta del artículo 557.1 de la LEC , es necesario que tales circunstancias consten documentalmente. Y, es más: teniendo en cuenta que tanto el pago como el pretendido acuerdo solutorio se habrían producido tras haber sido despachada la ejecución, es decir, con el procedimiento ya iniciado, cualquier acuerdo extintivo entre las partes supondría la existencia de una transacción para cuya validez, según se desprende de lo dispuesto en el mismo artículo 557.1 de la LEC , en su regla sexta, es necesaria su constancia en documento público que, en el supuesto de autos, no aparece aportado.

En último termino, los ejecutados, mediante la reiteración de la alegación de pluspetición, cuestionan también en esta alzada la corrección, por un lado, de la liquidación efectuada en lo que a los intereses de demora concierne, y, por otro lado, alegan que tales intereses deben reputarse nulos por abusivos invocando para ello la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Estas alegaciones deben correr la mismas suerte desestimatoria que las anteriores.

En primer lugar, en lo que se refiere a la liquidación practicada y notarialmente certificada, su corrección ha quedado corroborada mediante la práctica en estas actuaciones de prueba pericial, habiendo puesto de manifiesto el perito, Sr. Ovidio , en su informe, la bondad y la correspondencia con los términos del contrato de la liquidación presentada por la entidad ejecutante, sin que conste acreditado, más allá de las negociaciones no concluyentes a las que hemos hecho referencia, la realidad de un pacto entre las partes para modificar el tipo de interés aplicable.

En segundo lugar, por lo que se refiere al supuesto carácter abusivo de los intereses pactados, debemos indicar que, en el supuesto de autos, no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar ninguno de los demandados dicha condición, con lo que no cabe la declaración de nulidad que se interesa.

En este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 , invocado por los recurrentes, establece expresamente que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

Así las cosas, es necesario hacer constar que la acreditada en la póliza de crédito que sirve de base a la presente ejecución es la mercantil 'CAVAS PARES BALTA,S.A.', quien no ostenta por tanto la condición de consumidor.

Tampoco dicha condición es predicable de los otros tres codemandados, BAMAN,S.L., EL SUBAL,S.A. y D. Benito , que lo son en calidad de fiadores de dicha póliza de crédito. Así, como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, ' consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física ' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011 , concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007 , ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores.' En parecidos términos se pronuncia el Auto dictado por la Sección 14ª, también de esta Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012.

En suma, consideramos que, la juzgadora de primer grado efectúa una correcta valoración de la prueba practicada así como del derecho aplicable, debiendo ratificarse en esta alzada sus conclusiones que conducen al rechazo de la oposición promovida.

En atención a los razonamientos expuestos, el recurso interpuesto debe ser desestimado, con lo que la resolución recurrida debe ser enteramente confirmada.



QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a los recurrentes de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAVAS PARES BALTA,S.A., BAMAN,S.L., EL SUBAL,S.A. y D. Benito contra el auto dictado en fecha de 3 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Vilafranca del Penedés en autos de incidente de oposición a la ejecución número 407/2011 de los que el presente Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.