Auto CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 184/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00006/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
N10300
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
MGA
N.I.G. 42173 41 1 2016 0000614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000028 /2016
Recurrente: Esperanza
Procurador: NELIDA MURO SANZ
Abogado: DAVID MODREGO JIMENEZ
Recurrido: Abilio
Procurador: ISMAEL PEREZ Y MARCO
Abogado: JESUS MANUEL ALONSO JIMENEZ
AUTO CIVIL Nº 6/2017
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Soria a veinte de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Primera Instancia de Soria Nº 3, se tramitaron los autos de Medidas Cautelares Nº 28/16, en los que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Debo estimar y estimo la solicitud de medidas cautelares instada por D. Abilio contra Dª Esperanza y, en consecuencia, acuerdo como medidas cautelares: 1º Que Dª Esperanza proceda al cumplimiento de sus obligaciones con la Comunidad de Bienes, asumiendo el trabajo del 50% de la explotación, concretamente de la nave 2, si bien a tenor de la voluntad del exmarido de Dª Esperanza él mismo se encargaría del 50% de la nave 2 concretamente del pasillo derecho y ella se tendría que hacer cargo del pasillo izquierdo por ella misma o por un tercero. 2.- La entrada en la explotación de una nueva y sucesivas camadas de cerdos o nuevos ciclos de engorde para que se cumpla el contrato con la integradora y se mantenga la viabilidad económica de la Comunidad de bienes. El demandante deberá prestar una caución de 100 euros en los términos establecidos en el razonamiento jurídico quinto. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Esperanza , elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.



TERCERO .- Son partes en el presente recurso: como apelante y demandado Esperanza , representado por el Procurador Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Modrego Jimenez; como apelado y demandante Abilio representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido por el Letrado Sr. Alonso Jimenez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Blanca Isabel Subiñas Castro.

Fundamentos

PRIMERO. - El auto recurrido, dictado con fecha 11 de agosto de 2016 por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3, estima la solicitud de medidas cautelares instada por D. Abilio contra Dña. Esperanza , y en consecuencia acuerda: 1) que Dña. Esperanza proceda al cumplimiento de sus obligaciones con la comunidad de bienes asumiendo el 50% del trabajo de la explotación, concretamente de la nave 2, si bien a tenor de la voluntad del exmarido de Dña. Esperanza él mismo se encargaría del 50% de la nave 2, concretamente del pasillo derecho y ella se tendría que hacer cargo del pasillo izquierdo, por ella misma o por un tercero; 2) la entrada en la explotación de una nueva y sucesivas camadas de cerdos o nuevos ciclos de engorde para que se cumpla el contrato con al integradora y se mantenga la viabilidad económica de la Comunidad de bienes. El demandante debe prestar una caución de 100 €. No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Son datos fundamentales para entender estas medidas los siguientes: a) con fecha 13 de abril de 1998 se constituye la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 CB', cuyo objeto social es la explotación de ganado porcino, siendo únicos socios D. Abilio -demandante- y Dña. Esperanza -demandada-, correspondiendo la gestión y dirección técnica y administrativa a los dos comuneros; b) la comunidad de bienes es titular, entre otros bienes, de dos naves ganaderas de una superficie aproximada cada una de ellas de 1280 m, dedicadas a la explotación porcina; c) con fecha 15 de octubre de 1999 la Comunidad de Bienes formaliza un contrato llamado de integración con la mercantil AGROPECUARIA DEL CENTRO, AGROCESA, SA, contrato que esencialmente implica que la comunidad de bienes cede y mantiene sus instalaciones para los cerdos que le descarga la sociedad, les engorda y luego se los devuelva; d) desde que se suscribió el contrato se han ido sucediendo distintos ciclos de ceba; e) considera el demandante, y niega la demandada, que ha existido por parte de Dña. Esperanza incumplimientos de sus obligaciones que comprometen la viabilidad del contrato suscrito por la Comunidad de Bienes con AGROCESA, con desatención del ganado porcino; y originadas por el divorcio de esta última respecto de su marido, que era la persona que materialmente se encargaba del trabajo para la comunidad; f) los dos comuneros son exclusivamente D. Abilio y Dña. Esperanza ; g) por otra parte la cuota de Dña. Esperanza (50 % de la comunidad) forma parte de la sociedad de gananciales que formaba con su esposo, en la actualidad en proceso de disolución y/o liquidación. Razones todas ellas por la que D. Abilio demanda a Dña. Esperanza con el objeto de conseguir el mismo objeto que pretende por vía de las medidas cautelares (lo que pide en uno y otro caso es lo mismo): 1) Obligar a Dña.

Esperanza a que proceda al cumplimiento de sus obligaciones con la comunidad de bienes asumiendo el 50% del trabajo de la explotación, concretamente de la nave 2, si bien a tenor de la voluntad del exmarido de Dña. Esperanza él mismo se encargaría del 50% de la nave 2, concretamente del pasillo derecho y ella se tendría que hacer cargo del pasillo izquierdo, por ella misma o por un tercero; 2) la entrada en la explotación de una nueva y sucesivas camadas de cerdos o nuevos ciclos de engorde para que se cumpla el contrato con al integradora y se mantenga la viabilidad económica de la Comunidad de bienes.

Frente al auto dictado, que estima la petición de medidas CAUTELARES por la Procuradora Sra. MURO, en la representación de Dña. Esperanza , se formula recurso de apelación, solicitando que se deje sin efecto y se desestime la solicitud de medidas cautelares. Alega en primer lugar la existencia de infracciones procesales y así en ningún momento se circunscribe la petición de medida cautelar a alguno de los supuestos enumerados en el artículo 727, incurriendo en defecto legal en su formulación, y además existe falta de ofrecimiento de caución, siendo el ofrecimiento genérico y sin referirse a cuantías, y ello sería suficiente para denegar las medidas solicitadas. Y ya sobre el fondo , considera que no concurren los requisitos necesarios para adoptar unas medidas. Por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho , no existe, considerando que la argumentación del auto es errónea, no habiendo quedado acreditado que por su parte se hubieran incumplidos las obligaciones desde el 1 de marzo de 2016, y al contrario nunca se han dejado de cumplir procediendo a los abonos correspondientes, máxime cuando desde el comienzo de la comunidad, y desde que se suscribió el contrato con AGROCESA, quién se ha encargado de facto de la explotación eran el demandante y su ex marido. Nunca ha dejado de existir engorde de cerdo en las instalaciones. El auto es erróneo igualmente en la medida que afecta a quién no es comunero (su ex marido) para garantizar la viabilidad económica de la Comunidad, y debe incardinarse en el marco más general del contencioso que ella mantiene con su ex marido (hermano de la esposa del demandante) y que dura de 2013, pretendiéndose utilizar como medida de presión para la liquidación de su sociedad de gananciales, que todavía no se ha producido, para que ella malvenda su participación en la sociedad. Niega haber obstaculizado la contratación de un peón para hacerse cargo de sus obligaciones, habiendo recibido información adulterada al respecto y así la posibilidad de contratar un peón para varias instalaciones es algo que conoció en el acto de audiencia, porque hasta ese momentos se le dijo que era imposible. Y por lo que se refiere al periculum in mora, es preciso no un riesgo general, sino riesgo de un daño objetivo que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que se pretende, y en este sentido vuelve a impugnar la fundamentación del auto cuando dice que la conducta obstruccionista por su parte puede llevar a una rescisión por incumplimiento contractual (en relación al contrato suscrito AGROCESA), siendo completamente incierta esta conducta obstruccionista, y en este sentido decir que de hecho existió antes de plantear la demanda una nueva entrada de cerdos, que se criaron perfectamente, lo que supone prorroga de contrato con una nueva ceba, y que con posterioridad a finalizada ésta y una vez interpuesta la demanda y solicitadas las medidas, se ha vuelto a producir la entrada de otra ceba que sigue a día de la fecha su curso normal; habiendo manifestado el responsable de AGEOCESA una cosa muy importante en la vista 'que para que no entre una nueva ceba deben ser los dos socios los que han de manifestar su deseo, y no solo uno'. Concluye diciendo que el determinar si Dña. Esperanza ha cumplido o no con sus obligaciones, en termines tales que motive la obligación que se pretende de contrario, es asunto que debe dilucidarse en el procedimiento principal. Recordar por último, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 728, por la vía de las medidas cautelares no se pueden alterar situaciones de hecho consentidas largo tiempo por el solicitante, y es un hecho acreditado (por el interrogatorio del demandante y la testifical de su exmarido) que desde el inicio de la explotación de la granja en 1999, han sido ellos los que han trabajado en la granja, siendo las aportaciones de la apelante exclusivamente dinerarias.

La parte apelada y demandante del proceso principal solicita el mantenimiento del auto, entendiendo que concurren todos los requisitos procesales, y entre ellos el ofrecimiento de caución, que se ofrece a determinar por el Juzgador. Y reitera que tal y como dice acertadamente el auto, desde el 1 de marzo de 2016 Dña. Esperanza ha dejado de cumplir sus obligaciones con descuido del 25% de los cerdos de una nave que tiene encomendada, existiendo irregularidades en el cebo que el veterinario de AGROCESA ha comunicado, y todo ello motivado por el divorcio del matrimonio, ya que hasta ese momento se encargaba su exesposo y en la actualidad al no existir acuerdo económico, la demandada ha incumplido sus obligaciones. La demandada debe cumplir las obligaciones que le competen por si misma o contratando a una tercera persona, y al ser ello algo que no hace que se solicita el auxilio judicial. La petición de medidas cautelares se tiene que contextualizar en el momento en el que se hace.



SEGUNDO .- Las medidas cautelares, cuya regulación se configura en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Título VI del Libro III, exigen para su adopción, la necesidad, como dispone los artículo 728 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de justificar cumplidamente la concurrencia de dos presupuestos previos: a) Una situación jurídica tutelable y fumus bonis iuris , o apariencia de buen derecho; esto es que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, permita presumir unas expectativas de admisión y conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal; Y, b) periculum in mora, que supone el temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de inefectividad del derecho. En principio se deberán tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. En definitiva, se trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria del demandado que ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una sentencia condenatoria. A estos requisitos habrá que añadir la prestación de caución, ya que salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar.



TERCERO.- Así las cosas, y partiendo de los hechos expuestos por las partes, y que han quedado consignados en resumen en el primer fundamentos de esta resolución, y repasada detenidamente el contenido de la comparecencia de medidas cautelares y las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que la petición de medidas cautelares debe ser desestimada, y en su consecuencia revocada la resolución recurrida.

Son tres los argumentos sobre los que se fundamente esta decisión: En primer lugar el incorrecto planteamiento de la petición de medidas cautelares, que no se refiere a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 727.2 (LECv), existiendo la posibilidad de acudir a algunos de estas medidas legalmente establecidas para conseguir la finalidad pretendida. Por otra no se fundamenta suficientemente la necesidad de tener que acudir al supuesto genérico del artículo 727.2.11 LECv.

En segundo lugar, y al respecto de la apariencia de buen derecho, y partiendo de que nadie niega la existencia de la comunidad de bienes entre demandante y demanda, y los derechos y obligaciones que se derivan de esta situación, sin perjuicio de que si estén en desacuerdo en la determinación de a cuánto ascienden la participación en los gastos (que parece ser el quid de la cuestión, y lo que ha motivado el planteamiento del litigio), las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas en la comparecencia ponen de manifiesto que existe entre las partes una controversia bastante marcada en entender si ha existido o no incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, y a cuánto ascienden estas obligaciones, y al respecto existen pruebas contradictorias; y esta fase incipiente del procedimiento judicial, no es el marco adecuado para determinar si ha existido o no incumplimiento, con el grado de detalle que pretende las partes.

Ha pretendido la parte demanda adelantar la resolución de la controversia a la fase de medidas cautelares.

Obsérvese que lo que se pretende como petitum en la demanda principal, es lo mismo que se pretende con carácter cautelar.

Y en tercer lugar y al respecto del periculum in mora, no se acredita su existencia, pudiendo deducirse de las pruebas practicadas en la comparecencia que el objeto social de la comunidad se sigue llevando a cabo, y que puede este seguir llevándose a cabo con el consentimiento de uno de los comuneros, aunque con fuertes discrepancias al respecto de la forma en la que la demanda debe haber frente a sus obligaciones o las liquidaciones de gastos, que es la cuestión verdaderamente controvertida. No es la vía jurisdiccional la adecuada para prevenir problemas futuros (por si acaso la demanda se niega a que entre ganado porcino en la granja), ni el procedimiento jurisdiccional de medidas cautelares el adecuado para resolver las controversia planteada -cúal debe ser el importe de la aportación a los gastos- , sino solo para garantizar que pudieran producirse durante el proceso situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse.



CUARTO .-Por lo que se refiere al tipo de medida cautelar solicitada , el artículo 721.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la facultad de todo demandante para pedir medidas cautelares que considere necesarias ' para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia que se dictare'. Ello supone que en cada caso concreto hay que ver el alcance y finalidad de la medida cautelar solicitada, tanto para acordarla como para mantenerla o modificarla. Por otro lado la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla un 'numerus clausus' de medidas cautelares sino que sólo enumera algunas específicas en el artículo 727 , cada una de ellas con un contenido y finalidad concreta.

Respecto del tipo de medida cautelar solicitada, que es la concedida en el auto recurrido y que viene a coincidir por completo con lo que es la pretensión principal ( 1) Obligar a Dña. Esperanza proceda al cumplimiento de sus obligaciones con la comunidad de bienes asumiendo el 50% del trabajo de la explotación, concretamente de la nave 2, si bien a tenor de la voluntad del exmarido de Dña. Esperanza él mismo se encargaría del 50% de la nave 2, concretamente del pasillo derecho y ella se tendría que hacer cargo del pasillo izquierdo, por ella misma o por un tercero; 2) la entrada en la explotación de una nueva y sucesivas camadas de cerdos o nuevos ciclos de engorde para que se cumpla el contrato con al integradora y se mantenga la viabilidad económica de la Comunidad de bienes ); cabe decir que no se ajusta a ninguna de las medidas que enumera el artículo 727.2 en su apartado segundo como posibles a solicitar como medida cautelar. Y si bien es cierto que el número 11 establece la posibilidad de un numerus apertus de medidas, con el objeto de asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pretende para la protección de ciertos derechos ...lo cierto es que si el objetivo de la medida cautelar solicitada era 'garantizar la continuación de la actividad empresarial de la comunidad, del objeto de la comunidad', si es que esto estaba en peligro, existen otras medidas de entre las previstas expresamente en el texto legal que se ajustaban mejor a dicho finalidad. Y si ninguna se ajustaba expresamente, podría el demandante haber relacionada la medida solicitada por fundamento o por objeto, a algunas de las medidas recogidas en la Ley (por ejemplo 727.2, administración judicial de patrimonios...). Al contrario, la parte demandante ha pretendido adelantar la resolución de la controversia planteada al momento de la medida cautelar y así pide lo mismo por vía cautelar y principal, y si se comprueban las pruebas practicadas y su contenido, pareciera que nos encontramos ante la vista del procedimiento principal. Cierto es que no nos encontramos ante un numerus clausus de medidas, estableciéndose en el artículo 727.11 LECv que podrán acordase la protección de otras medidas que establezcan las leyes o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que quiere otorgarse en las sentencia estimatoria que recayere en el juicio. Pero las medidas que se enumeran tienden en su formulación a garantizar que pueda hacerse efectivo un derecho, y no suponen en sí mismo la concesión de ese derecho.

Por otra parte decir que nos encontramos con la formulación de una medida cautelar que no pretende compeler únicamente a la demandada, sino que pretende que este acepta que sea un tercero (su ex esposo) la que lleve a cabo, lo que de su parte se pretende; aun cuando no deja de recordar en su expositivo, que es la demandada la comunera y sobre la que pesan los derechos y las obligaciones.

No obstante, este fundamento junto con los que a continuación se relacionan determinan la denegación de las medidas solicitadas.



QUINTO .-Respecto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris , decir que las medidas cautelares tienden a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar que pueda verse impedida o dificultada, pero no a adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida ( Autos de esta A.P. de Madrid Sección 11ª, fecha 6 de Noviembre de 2009, Rollo 222/08 y Auto de 26 de Abril de 2009, Rollo de Apelación 127/07 , citando la de 13 de Febrero de 2006, Rollo 785/05 , 29 de Abril de 2005 , 4 de octubre y 20 de diciembre de 2002 , Auto de 11 de febrero de 2002 Sección 13ª, entre otros). La valoración de la existencia del derecho habrá de hacerse sin prejuzgar el fondo de la acción ejercitada, ni la sentencia que en definitiva se dicte.

Y en el presente caso se llega a la conclusión de que no concurre esa apariencia de buen derecho, al menos con la intensidad suficiente como para justificar un tipo de medida cautelar como la que se solicita en esta fase inicial del procedimiento, ni, por otra parte concurren razones de urgencia. Lo que se desprende de las alegaciones de apelante y apelado, y de las pruebas practicadas en el acto de la comparecencia es que existe existe una importante controversia entre las partes sobre dos cuestiones: 1) sobre si ha existido o no incumplimiento de sus obligaciones para con la comunidad por parte de la comunera demandada Dña. Esperanza , siendo ello algo que mantiene el demandante basado en el hecho de que la demandada no ha contratado una persona que se haga cargo del trabajo que proporciona su parte tal y como se comprometió en la junta de 23 de marzo de 2016, ni tampoco ha hecho personalmente ese trabajo, de lo que la demandada se defiende que le ha sido imposible encontrar una persona que se encargue del trabajo dado que la granja se encuentra en un entorno muy pequeño siendo todo el mundo partícipe del conflicto que existe entre ellas y su exesposo y el demandante, no queriéndose implicar, y además no pudiendo hacerlo ella por sí misma, ya que con su exesposo existió una orden de alejamiento que duró dos años y con el demandante tiene un gran enfrentamiento ; b) ysobre todo en que forma dicha comunera debe contribuir a satisfacer los gastos de la comunidad (si como ella viene haciendo a tenor de como se cuantificó el valor de su cuota en la comunidad -50%- en el procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales; o como quiere el demandante).

Un dato de tanta importancia para resolver sobre el objeto de la medida cautelar, como era de que forma estaba en peligro o no quedaba garantizada el funcionamiento del objeto de la comunidad, esto, es el recibo y cría de ganado porcino (mediante la recepción por parte de la Comunidad en sus instalaciones de los cerdos suministrados por AGROCESA, su ceba, y su posterior evolución), no mereció la suficiente importancia en la prueba desplegada por la demandante. Y en todo caso no quedó garantizado que quedara comprometida la viablidad económica de la Comunidad, ni que estuviera en peligro el contrato celebrado por la Comunidad DIRECCION000 CB', con la mercantil AGROPECUARIA DEL CENTRO, AGROCESA, SA, mientras se ha estado tramitando este proceso, ni de cara al futuro. Y así fue muy claro el demandante D.

Abilio cuando en prueba de interrogatorio contestó tajantemente 'que él ha dicho a AGROCESA que metan cerdos y que no habido ningún problema', quedando acreditado que los sucesivos ciclos de ceba se han venido produciendo. Por otra parte trabajadores o responsables de AGROCESA ratificaron en el acto de la comparecencia, que a pesar de los problemas detectados con la alimentación de los cerdos un día, estos problemas se han solventado y lo ciclos de ceba se han venido sucediendo. Y en concreto manifestó D. Jesús Manuel , veterinario de AGROCESA, que es cierto que Dña. Esperanza se había dirigido a ellos antes de la última entrada de cerdos y una vez que se constató que un día había cerdos sin atender (no tenía comida en las cajas), llegando a decir que si iba a haber tantos problemas con la ceba de los cerdos, que no los metieran en su parte . Por lo tanto no queda comprometida la viabilidad económica de la comunidad.

Y comprobado el tipo de controversia que se plantea, y las moderadas consecuencias que se pueden derivar, en este momento procesal no procede dar mayor valor a una que a otra posición, concluyendo en que no existes razones de urgencia para que en esta fase cautelar , se decida sobre el mismo objeto que el procedimiento principa l . Máxime cuando el demandante dijo dos cosas muy importantes en el acto de la comparecencia: a ) que el trabajo personal en la granja de cerdos, incluida en la parte de Dña. Esperanza (salvo un intervalo en el que tuvo problemas de salud) 'lo ha hecho él desde siempre y de vez en cuando le ha echado una mano su cuñado, y nunca Esperanza '; b) que 'no ha habido ningún problema para que en la granja se sigan metiendo cerdos', ya que él se lo ha dicho a AGORCESA y 'los meten'.

Don son las cuestiones que subyacen en la presente controversia. Por un lado , es que una vez que se ha disuelto el matrimonio que es propietario del 50 % de la comunidad ( el formado por la demandada Dña. Esperanza y su exesposo D. Anselmo , quién a pesar de no figurar formalmente como constituyente de la comunidad, tiene la mitad de la parte de la demanda Dña. Esperanza y a la sazón participante en un 25 % en la comunidad (en los ingresos, gastos y beneficios ), quién se hace cargo del trabajo de la comunidad , ya que hasta ese momento lo afrontaba, según el demandante D. Abilio el mismo con alguna ayuda del marido de la demandada, y según D. Anselmo (el exmarido), él en su parte y Abilio en la suya; y por otra parte como debe ser calculada la participación en los gastos de la comunidad. Esta son las cuestiones que deberá dilucidar la comunidad y que es lo que parece que se quiere aclarar en el procedimiento ordinario planteado (a pesar del suplico). Y por otra lado, como se liquida el 50% de la cuota de la comunidad que pertenece a la disuelta sociedad de gananciales formada por Dña. Esperanza y su exesposo, siendo este una cuestión en el que se pretende que este litigio pueda afectar, pero sobre lo que no es posible un pronunciamiento, ya que no es objeto de la presenta controversia. Los conflictos que tengan Dña. Esperanza y su exesposo deben quedan al margen de este litigio, sin que un tercero pueda pretender predeterminar sus consecuencias; y así debe ser entendido un suplico por el cual se le pretenda a Dña. Esperanza hacer pasar por una determinada solución. Y en conclusión, decir que el Código Civil parte de que la comunidad de bienes es una situación difícil de gestionar, y por ello en su articulado se ofrecen suficientes alternativas para solucionar los problemas en la gestión, y así por ejemplo mediante el ejercicio de una acción de división de cosa común. Y mientras estas dos cuestiones resultan controvertidas, lo cierto es que la vida de la comunidad sigue adelante.



SEXTO .- No concurre el periculum in mora, que supone el temor justificado y fundado de un daño jurídico o económico, es decir, de inefectividad del derecho, o al menos en la intensidad suficiente como para justificar la adopción de medidas cautelares. Y lo que en modo alguno se acredita son las razones de urgencia, o el perjuicio económico que se le causa o de que manera le proceso judicial va a afectar negativamente...

Quedo acreditado en el acto de la comparecencia por el interrogatorio de D. Abilio -demandante- que la comunidad sigue funcionando, y que por parte de la entidad que tiene un contrato suscrito con la comunidad no existe problema en seguir metiendo cerdos para su engorde. Por lo que no se atisba cual pueda ser el problema de esperar a que el procedimiento judicial se sustancie por sus trámites ordinarios. Puede ser la determinación de la cuota con la cual debe contribuir la demandada a hacer freten a los gastos de la comunidad, sin con su trabajo personal no puede contribuir, y ello es algo que no es urgente.

SÉPTIMO. - La estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C . No existe ninguna razón para aplicar un criterio distinto al de vencimiento objetivo, máxime cuando pareciera que se ha pretendido resolver una controversia a través de un cauce procedimental inadecuado, como es la petición de medidas cautelares.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia , y al estimarse el recurso de apelación y dejarse sin efecto las resolución recurrida, desestimando la petición de la medida cautelar, las costas deben ser impuesta a la parte demandante, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 394 en relación con el artículo 736, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. MURO SANZ, en la representación de Dña. Esperanza contra el auto Nº 149/2016 de fecha 11 de agosto de 2016 dictado por el Juzgado de Instancia nº 3 de Soria, DEBEMOS DEJAR EL MISMO SIN EFECTO y en su consecuencia dictar resolución por la cual SE DESESTIME la petición de MEDIDAS CAUTELARES instada por D. Abilio , representado por el Procurador Sr. PÉREZ MARCO, en los autos de juicio ordinario 167/2016 del Juzgado de Instancia nº 3 de Soria, con imposición a la parte demandante solicitante de medidas cautelares de las costas causadas en la instancia y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Asi lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.