Auto CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 845/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
AUTO: 00006/2018
N10300 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2016 0001639
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000845 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000404 /2017
Recurrente: MAGALLANES RENOVABLES SA
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: LORENZO VARELA SUAREZ
Recurrido: FRANCISCO CARDAMA SA
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: SUSANA TIZON CABALEIRO
AUTO NÚM. 6
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO SR PRESIDENTE :
D. JAIME CARRERA IBARZABAL
MAGISTRADOS :
Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO
D. JULIO PICATOSTE BOBILLO
En VIGO-PONTEVEDRA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 404/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 845/2017, en los
que aparece como parte apelante, MAGALLANES RENOVABLES SL, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado D. LORENZO VARELA SUAREZ,
y como parte apelada, FRANCISCO CARDAMA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado D. SUSANA TIZON CABALEIRO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 21.07.2017, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa: 'Se acuerda mantener la medida cautelar adoptada a instancias de la procuradora Dña. Ana Pazo Irazu en nombre y representación de la mercantil Francisco Cardama s.a., pudiendo alzarse la misma previa prestación de cauación por parte de la entidad Magallanes Renovables s.a. en cualquiera de las formas legalmente admitidas por importe de 300.000 euros; sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. J. VICENTE GIL TRANCHEZ, en nombre y representación de MAGDALLANES RENOVABLES SL, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 845/17, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 18 de Enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto este recurso de apelación el Auto de juzgado de instancia de fecha 21 de julio 2017 que desestima la oposición formulada por la representación de la entidad Magallanes Renovables, S.L. a la medida cautelar acordada, inaudita parte, por Auto de fecha 5 de junio 2017, consistente en el embargo de los bienes relacionados en el hecho primero del escrito presentado por la representación mercantil de Francisco Cardama, S.A. acordándose a tal efecto librar oficio a la autoridad portuaria de Vigo, así como a la Capitanía Marítima para que tomen nota del embargo y adopten las medidas oportunas para impedir la salida de la plataforma para la generación de energía mareomotriz denominada 'ATIR', y ello previa prestación de caución por parte de la solicitante, en cualquiera de las formas admitidas en la LEC, por importe de 30.000 euros.

Significar que en el Auto desestimatorio de la oposición y que, en consecuencia, acuerda mantener la medida cautelar adoptada a instancia de la mercantil Francisco Cardama, S.A. se establece la posibilidad de alzar la misma previa prestación de caución por parte de la entidad Magallanes Renovables, S.L. en cualquiera de las formas legalmente admitidas por importe de 300.000 euros.

En el recurso interpuesto por la representación de Magallanes Renovables, S.L., se esgrimen los motivos impugnatorios de que se tratará a continuación; a los cuales se opone la representación de Francisco Cardama, S.A. solicitando, por las razones que expone, la confirmación de la resolución, salvo en lo que se refiere al importe de la caución sustitutoria, que es motivo de impugnación por considerar que el mismo debe fijarse en una cantidad igual al coste de los equipos, que cifra en 1.226.000 euros.



SEGUNDO.- Improcedencia de la medida cautelar acordada habida cuenta de la falta de instrumentalidad, necesidad e idoneidad de la misma para garantizar la efectividad de la tutela meramente declarativa reconocida en la sentencia.

Como resulta del anterior motivo impugnatorio sostiene la representación de la entidad apelante la improcedencia de la medida cautelar adoptada habida cuenta de la naturaleza meramente declarativa de la sentencia. Desarrollando el motivo argumenta que lo único que ha sido objeto de controversia en el procedimiento principal es la vigencia o no del Acuerdo de Colaboración suscrito entre las partes, no el contenido del propio Acuerdo ni las concretas obligaciones de cada una de las partes, ni como habrían de materializarse, de ahí que no pueda darse a Francisco Cardama, S.A. por vía de medida cautelar más de lo ésta ha solicitado en su demanda reconvencional. En línea con lo anterior aduce que en las medidas se solicita el embargo de los materiales reseñados en el hecho primero, no obstante ni en la sentencia ni en el Acuerdo se recoge la obligación de suministrar maquinaria. Se trata de una sentencia meramente declarativa no susceptible de ejecución provisional ni definitiva, por lo tanto si no es susceptible de ejecución, no resulta posible adoptar una medida cautelar como la de autos, dado que no existe pronunciamiento alguno que ejecutar. El pronunciamiento de declaración de vigencia del Acuerdo se encuentra plenamente garantizado con el simple dictado de la sentencia de primera instancia, apareciendo que la fórmula empleada en la sentencia consistente en la condena a estar y pasar por la declaración de vigencia del Acuerdo de colaboración y cumplir las obligaciones derivadas del mismo no altera la naturaleza meramente declarativa del procedimiento, en tanto que no pasa de ser una cláusula de estilo.

La resolución del motivo impone recordar que en la parte dispositiva de la sentencia se declara la plena vigencia del Acuerdo de Colaboración del Proyecto suscrito el día 25 de abril 2013, condenando a la entidad Magallanes Renovables, S.L. a estar y pasar por dicha declaración, dando cumplimiento a las obligaciones derivadas del mismo.

Pues bien, en contra de lo alegado por la entidad apelante, estamos en condiciones de afirmar que los términos expresados en la parte dispositiva de la sentencia revelan, de forma inequívoca, que la misma no se limita a declarar la plena vigencia del Acuerdo de Colaboración sino que procura que las obligaciones que derivan del mismo y pesan sobre Magallanes Renovables, S.L. se hagan efectivas, en tanto que en términos imperativos la condena expresamente a pasar por dicha declaración y a dar cumplimiento a las obligaciones que se derivan del mencionado Acuerdo.

Así pues, la sentencia en modo alguno se limita a declarar la vigencia del Acuerdo de Colaboración, sino que con arreglo a las prescripciones del Acuerdo condena a Magallanes Renovables al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del mismo. En este punto hemos de recordar que en el procedimiento en el que se dictó el ya referido pronunciamiento se declaró probado la suscripción el 25 de abril 2013 del Acuerdo de Colaboración entre las aquí litigantes y una tercera empresa con el objeto de regular el consorcio que todas ellas creaban para la gestión, ejecución y desarrollo de un Proyecto consistente en el 'diseño y construcción de una plataforma experimental de alta estabilidad para la sustentación de un hidrogenerador de 2 MW de potencia capaz de aprovechar de forma bidireccional las corrientes marinas', el denominado Proyecto Magallanes, así como la presentación de una propuesta y realización de los trabajos de investigación del Proyecto y explotación de los resultados a que diese lugar. Acuerdo de Colaboración que se desarrollaría dentro del contexto de la concesión de ayudas correspondientes al programa Feder-Interconecta del CDTI y al que se concedió una subvención de 1.947.716 euros correspondiendo a Magallanes Renovables, S.L. de acuerdo con su participación, un porcentaje del 54,36%. También se declara probado que concluido el plazo para justificar gastos al CDTI Magallanes Renovables dio por concluido el Acuerdo de manera unilateral y contraviniendo lo dispuesto en el art. 1256 CC , además de no cumplir con la debida diligencia las obligaciones asumidas en el tantas veces citado Acuerdo de Colaboración suscrito con Francisco Cardama, S.A., cuyos objetivos científico- técnicos, actividades y trabajo a ejecutar, diseño de la construcción, inversión por los participantes en materiales destinados a la realización del Proyecto, plan de trabajo y demás se desarrollan en la Memoria Técnico-Economía del Proyecto, presupuestos, los anteriores, que, entre otros, condujeron a que en la sentencia se declare la plena vigencia del Acuerdo de Colaboración, condenando a la ahora apelante al cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo.

Llegados a este punto cumple decir que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia en modo alguno puede tildarse, como argumenta la apelante, de una cláusula de estilo o mero formulario, pues resulta evidente que la petición condenatoria formulada por la actora reconviniente y estimada en sentencia, no reviste tales características, se trata de una condena impuesta a Magallanes Renovables, S.L. a cumplir las obligaciones que se especifican en al Acuerdo de Colaboración que a su vez se remite a una Memoria y en la forma que se deriva del mismo, pues no se olvide que obligaciones, es aquello que alguien está obligado a hacer, a acometer, con lo que también quedó claro y terminantemente definida la vocación de ejecutoriedad de dicha sentencia que, insistimos, no se limita a declarar la vigencia del Acuerdo, sino que en términos claros e imperativos condena a Magallanes Renovables, S.L. a dar cumplimiento, es decir a hacer, a acometer, a ejecutar las obligaciones que asumió en el mismo. Todo ello sin que pueda obviarse que, actualmente, la mayoría de la doctrina admite la posibilidad de tutelar cautelarmente incluso pretensiones declarativas en función de su ejecución impropia.

Aun cuando lo anterior evidencia, por sí, el rechazo del motivo, en respuesta a los alegatos del apelante hemos de recordar, en línea con abundante doctrina jurisprudencial, que no cabe identificar la ejecución de la sentencia con la efectividad de la tutela judicial, pues éste es un concepto más amplio, de hecho la normativa referida a las medidas cautelares en la LEC no se refiere a asegurar la ejecución de la sentencia, sino a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgase en la sentencia estimatoria ( art. 721.1 LEC ), así, al regular sus características, ni siquiera distingue expresamente entre acción de petición de condena, acciones declarativas ni acciones constitutiva, tal se desprende por ejemplo del art. 726.1º LEC en el que se establece como principal finalidad de una medida cautelar el asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, sin concretar la clase o tipo de sentencia en cuanto a la acción ejercitada y petitum contenido en la demanda. Tampoco se hace distinción alguna ni referencia a un tratamiento dispar, cuando en el art. 728 LEC se concretan los requisitos necesarios para la adopción de las medidas cautelares. Es más, conectando tales disposiciones con la concreta medida cautelar adoptada, nos encontramos que el art. 727 regla 1ª LEC , al regular el embargo preventivo de bienes, resalta que el mismo tiene como finalidad asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos, disponiendo, asimismo, que también puede decretarse el embargo preventivo si resulta medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado ( artículo 727.1ª, párrafo 2º LEC ). En consecuencia, el embargo preventivo, que es la medida cautelar por excelencia, no sólo es adecuado para asegurar la ejecución de sentencias que condenen a prestaciones pecuniarias, sino también de sentencias que condenen a prestaciones distintas, de hacer, no hacer o dar cosa específica, cuando se prevea que la tardanza del pleito puede obligar a la conversión de esas prestaciones en prestaciones dinerarias. Apareciendo innegable, en el caso, que la pretensión formulada en su día por la actora reconviniente y acogida en sentencia reviste estas características, en tanto que no existe duda que para el correcto desarrollo y ejecución del Proyecto, Magallanes la ahora apelante asumía, entre otras obligaciones, la de suministrar los materiales que se detallan en la Memoria para la construcción, ensamblaje y puesta a punto de los sistemas de captación de energía, de transmisión, eléctrico y de control.

Dentro del mismo motivo se invoca la falta de instrumentalidad y necesidad de la medida cautelar adoptada. El motivo carece de sentido, existe la instrumentalidad por cuanto está pendiente el pleito principal en cuyo seno se ha dictado una sentencia estimatoria que no ha alcanzado firmeza, a la par que la necesidad de la medida viene determinada por su finalidad 'hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria', efectividad que corre peligro de frustrarse, dado que, tal se acreditó, los materiales y equipos necesarios para el correcto desarrollo y ejecución del Proyecto plasmado en el Acuerdo de Colaboración de fecha 25 de abril 2013 en lugar de instalarse en la plataforma construida en el seno del mismo, se instalaron por iniciativa unilateral de Magallanes Renovables, S.L. en una plataforma distinta, la plataforma para la generación de energía mareomotriz denominada 'ATIR', que esta parte pretende trasladar a alta mar y posteriormente a Escocia.

En cuanto al alegato de que la medida cautelar adoptada no resulta idónea, basta un mero examen de las circunstancias aquí concurrentes para deducir que Magallanes Renovables, S.L. no solamente ha soslayado el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del Acuerdo de Colaboración que había asumido en el Proyecto que la ligaba con Francisco Cardama, S.A., abandonándolo unilateralmente, sino que se embarca en un nuevo Proyecto con maquinaria y equipos del anterior, poniendo en peligro su recuperación y sin finalizar el anterior a que se había comprometido.

Indica el art. 726.1.2º LEC que la medida instada no sea susceptible de ser sustituida por otra menos gravosa; pues bien, en el caso pesa la resolución condenatoria recaída en el pleito principal que condena a Magallanes Renovable, S.L. al cumplimiento de todas las obligaciones que se derivan del Acuerdo de Colaboración, es decir finalizar el Proyecto, lo que no se lograría si se permitiese que la mencionada saliese de España con los equipos y el material que instaló en la plataforma ATIR, de ahí que consideremos que el embargo acordado es absolutamente idóneo para asegurar el cumplimiento de la resolución recaída, por lo tanto tal medida no es factible que pueda ser sustituida por otra, pues, desgraciadamente, la anotación preventiva no garantiza una condena como la de autos -la obligación de entrega de unos bienes determinados que, en el caso de que no se cumpla, se realizara a expensas del deudor ( art. 1096 CC )- que puede convertirse en pecuniaria, de manera que con este objetivo es más eficaz el embargo, con lo que no podría aplicarse el art. 726.1.2ª LEC .



TERCERO.- Infracción del art. 730 LEC . Improcedencia de la medida cautelar adoptada al haberse formulado en un momento procesal no procedente.

Establece el art. 730.4 LEC que con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se basa en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por tanto el precepto citado posibilita la petición de tutela cautelar con posterioridad a la presentación de la demanda, incluso pendiente un recurso, como es el caso. Esta posibilidad se establece para el supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en estos momentos; extremos que se han acreditado en el caso de autos, pues no ha sido hasta el acto de la vista del juicio celebrado en el pleito principal cuando los propios empleados de Magallanes Renovables, S.L. informaron que los equipos y materiales subvencionados para el Proyecto de que trata el Acuerdo de Colaboración se instalarían en una plataforma distinta: la plataforma para la generación de energía mareomotriz denominada ATIR, como de hecho se instalaron, tal se acreditó con las noticias de prensa (julio 2017) en las que se anunciaba la inminente botadura de la nueva Plataforma para su posterior traslado a Escocia, extremos que por sí justifican la solicitud de la medida de embargo en momento posterior a la interposición de la demanda.



CUARTO.- Inexistencia de peligro de mora procesal. La medida cautelar adoptada altera situaciones de hecho consentidas por Francisco Cardama, S.A. durante largo tiempo.

Invoca la apelante el art. 728.2 LEC aduciendo que el estado en que se encuentra el denominado Proyecto es exactamente idéntico al correspondiente a septiembre 2015, pues desde esa fecha ya conocía la solicitante de la medida que la maquinaria y equipos no tendrían como destino su plataforma o que, cuando menos, existía la posibilidad de que no la tuvieren y ello con independencia de que Magallanes Renovables, S.L. un año después de dicha fecha, pusiere en marcha la construcción de nueva plataforma distinta y alternativa a la de Francisco Cardama, S.A. en la que efectivamente ha instalado dicha maquinaria, ya que desde septiembre 2015 nada impidió que si Francisco Cardama, S.A. lo considera oportuno ejercitase las acciones judiciales que considerase. Además el hecho de que la plataforma ATIR abandonase el puerto de Vigo tampoco dificultaría o impediría la tutela que pudiera obtenerse, dado que Magallanes Renovables es una empresa española con sede en Redondela y con total y absoluto arraigo, cuyo proyecto se desarrolla En España; es más, la plataforma ATIR se encuentra debidamente asegurada por Lloyd#s, por lo que se encuentra cubierto el eventual riesgo de la misma y de la maquinaria que contiene en su interior.

A la probabilidad de perjuicio por el transcurso de tiempo la denomina la LEC 'peligro por la mora procesal', que caracteriza en el art. 728.1 estableciendo que 'sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria', y dado que el peligro se deduce tan sólo del hecho del transcurso del tiempo, en el párrafo segundo del mismo precepto deniega la adopción de medidas cautelares cuando con ellas 'se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces'.

No hay duda que existe no solo existe el riesgo de que Magallanes Renovables, S.L. se coloque en situación de insolvencia, tal se desprende de sus cuentas anuales, sino que existen además otros riesgos que se derivan de los hechos reflejados en la resolución apelada y que ha venido poniendo de manifiesto la Sala, como son que el material y equipo se ha colocado en una Plataforma alternativa, lo que dificultará gravemente la recuperación de los mismos por Francisco Cardama, S.A. amenazando incluso la utilidad práctica que se deriva de la estimación de la pretensión declarativa, vigencia del Acuerdo de Colaboración, en combinación con la condenatoria, pues de no adoptarse la medida apelada la ejecución de los ambos pronunciamiento puede tornarse imposible.

Pero hay más, con independencia de lo que hemos venido señalando, lo revelado por los propios empleados de Magallanes Renovables, S.L. en el acto de la vista tuvo un evidente y esencial carácter de hecho que justifica la solicitud de la adopción de las medidas con posterioridad al dictado de la sentencia y pendiente recurso; además, no existió ninguna situación consentida durante el tiempo que pretende la apelante, pues primero fue el conocimiento de la utilización de los materiales subvencionados para el Proyecto Magallanes en otro Proyecto a principios del año 2017 y, lo segundo, la inminente posibilidad de botadura de la nueva plataforma, lo que acaeció ya avanzado el mencionado año, hechos que impiden apreciar la supuesta situación consentida, en tanto que ha sido en los momentos referidos cuanto la parte solicitante de las medidas tuvo constancia de que existía peligro de frustración de sus pretensiones, ante lo cual activó inmediatamente la solicitud cautelar de que aquí se trata.



QUINTO.- Infracción de lo dispuesto en el art. 728 LEC . Falta de proporcionalidad de la medida cautelar adoptada. Procedencia de sustituirla la misma por otra menos gravosa e igualmente eficaz.

La idea de proporcionalidad incluye siempre una operación de comparación. Una medida o una previsión son proporcionadas cuando se ajustan a las características de la finalidad que pretenden; en consecuencia, la proporcionalidad hace alusión a dos ideas entre las que se realiza una comparación, a saber, la medida y el fin que persigue. En el caso la medida cautelar acordada en instancia es proporcionada en tanto que se ajusta adecuadamente al riesgo de inefectividad de la sentencia, que es la finalidad propia del embargo acordado. Y en el caso, por lo que hemos expuesto en el precedente se ajusta, sin que sea factible, como también hemos argumentado su sustitución por otra.

Resulta cuanto menos llamativo que la apelante la considere desproporcionada, cuando lo cierto es que sin finalizar el Proyecto que le mantenía unido a Francisco Cardama, S.A. pretende, utilizando los equipos y materiales subvencionados para éste Proyecto, acometer un segundo Proyecto con terceros arguyendo la concesión de una nueva subvención, obtenida incluso después de tener conocimiento de la pretensión deducida en la demanda reconvencional.



SEXTO.- Procedencia de rebajar la caución sustitutoria e infracción de lo dispuesto en el art. 728.3 LEC sobre la procedencia de incrementar la caución prestada por Cardama.

En cuanto a la segunda cuestión, es decir la solitud de que para el caso de que se mantenga la medida cautelar, como así es, que se incremente la caución impuesta a Francisco Cardama, S.A. para responder de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida cautelar adoptada a la suma de 6.367.863,29 euros; se trata de un motivo impugnatorio que ha de ser rechazado. En efecto, con independencia de que el informe pericial donde se fija esa suma carece de las necesarias garantías de objetividad por las razones que concreta la apelada, que aceptamos, lo cierto es que el éxito o fracaso del segundo Proyecto y sus consecuencias están al margen de Francisco Cardama, S.A. pues la decisión de acometerlo sin finalizar el primero y utilizando materiales y equipo subvencionados del primer Proyecto, es responsabilidad exclusiva de Magallanes Renovables, S.L., entidad que, por lo demás, parece que tiene un plazo de ejecución en este segundo Proyecto de 24 meses, teniendo en todo caso la posibilidad de sustituir la medida adoptada por la caución sustitutoria ( art. 746 LEC ). Se refiere, además, el apelante a hipotéticos perjuicios a otras empresas, lo cual, a los efectos que pretende, tampoco podría ser tenido en cuenta por cuanto el art. 728 LEC obliga a prestar caución solo por los daños que 'la adopción de tal medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado'.

Por último, en cuanto a la procedencia de rebajar la caución sustitutoria establecida en instancia en la suma de 300.000 euros a 30.000 euros -cantidad idéntica a la exigida a Francisco Cardama, S.A. para la adopción de la medida cautelar-, recordar que dicha caución es por definición sustitutoria de la medida cautelar en sí misma considerada, de manera que su finalidad es asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se ha dictado -es decir, obviamente no es una caución sustitutoria de la caución para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado-. En todo caso, cumple significar que de su concreta fijación y las razones de ello se tratará al resolver la impugnación de la contraparte.

Todo lo expuesto en los fundamentos precedentes y hasta el presente determinan el rechazo de la apelación y con ello la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

SEPTIMO.- Impugnación del Auto dictado en la instancia por la representación procesal de Francisco Cardama, S.A.

Se ciñe la impugnación, única y exclusivamente, al importe de la caución sustitutoria. Nos recuerda la impugnante que el espíritu de la medida es que los equipos y materiales que Magallanes Renovables, S.L.

adquirió para instalar en la plataforma a que se refiere el Acuerdo de Colaboración suscrito con Francisco Cardama, S.A., no salgan de territorio español, ya que en la actualidad están instalados en una nueva plataforma que pretenden trasladar fuera de España, de ahí que considere que si Magallanes Renovables insiste en llevarse los equipos con la nueva plataforma fuera de España, deje en garantía una cantidad igual al coste de los mismos, la cual asciende a 1.226.000 euros, tal consta en la Memoria Técnico-Económica incorporada al Presupuesto del Proyecto relativo a la adquisición de los equipos.

Al contestar tal impugnación la representación de Magallanes Renovables, S.L. defiende, en primer lugar, la inadmisibilidad de la misma en base a lo preceptuado en el art. 747.2 LEC , pues considera que, dado que no cabe recurso frente al Auto que resuelve aceptar o rechazar la caución sustitutoria, tampoco cabria la impugnación respecto al importe, alegando, en cuanto al fondo, que el objeto del procedimiento no es suministrar ninguna maquinaria y que, en todo caso, la nueva plataforma ATIR se encuentra asegurada.

Es cierto que el art. 747.2 LEC establece que 'contra el auto que resuelve aceptar o rechazar caución sustitutoria no cabrá recurso alguno', también es cierto que la procedencia o no de la caución sustitutoria se puede resolver tanto en el auto que resuelve sobre la medida con audiencia del demandado, como en el auto que resuelve sobre la oposición a la medida adoptada inaudita parte, o en auto independiente ( art. 747.1 LEC ); ante ello surge la duda si la previsión establecida en el art. 747.2 LEC es aplicable de forma general a todos los pronunciamientos sobre la caución sustitutoria o sólo al auto que resuelve sobre la caución sustitutoria tramitada de forma independiente. Pues bien, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente sobre la última opción, de manera que si, como es el caso, se resuelve sobre la caución sustitutoria en otros autos contra los que cabe recurso, es posible recurrir dicho pronunciamiento junto con el resto del contenido del auto.

Las razones, tal defienden las posiciones mayoritarias en el ámbito doctrinal y jurisprudencia y que asume la Sala, son las siguientes: 1) haciendo una interpretación literal y estricta del art. 747.1 LEC , no hay duda que el precepto se refiere única y exclusivamente al auto que resuelve aceptar o rechazar la caución sustitutoria, de forma que si se trata de otros autos, como son los autos de los art. 735 y 736 LEC , sí cabe recurso; 2) razones sistemáticas relativas al encabezamiento y al apartado primero del art. 747 LEC y los art. 734.2.2 y 740.2 LEC nos permiten entender que el artículo regula un procedimiento especifico para los casos en que la caución se ha solicitado mediante escrito independiente, y que por lo tanto lo que establece dicho artículo en materia de recursos es sólo para ese caso y no para los demás y; 3) la solución se justifica por razones de economía procesal, pues si dictado el auto de medidas en primera instancia sólo cupiera apelación de la medida y no de la caución sustitutoria, si se entiende que no cabe apelación, el demandado podría de todas manera solicitar la sustitución por caución ante la Audiencia, lo que llevaría a tramitar dos solicitudes de forma separada en lugar de estudiar todos los aspectos del problema de una vez.

Pero hay más, el precepto se refiere al auto que resuelve aceptar o rechazar la caución sustitutoria, no a las controversias que pudieran surgir respecto a la fijación de su importe, que es el caso. Sorprende, además, que el propio apelante incluya en su recurso como uno de los motivos la impugnación del importe fijado en instancia para la caución sustitutoria y en flagrante contradicción con ello cuestione la admisibilidad de la impugnación interpuesta de contrario.

Entendiendo, por lo expuesto, que la exclusión del recurso se limita exclusivamente a los casos de petición separada, pasamos a resolver respecto a la cuantía de la caución sustitutoria, cuantía que la impugnante del auto reclama, por las razones que hemos expuesto, en la suma de 1.226.000 euros, mientras que la apelante pretende que se fije en el mismo importe que la entidad demandante ha prestado para que se adopte la medida (30.000 euros), apareciendo que la juzgadora la ha fijado en 300.000 euros.

El art. 746.1 LEC se refiere a 'caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare'.

La propuesta de la representación de la entidad Magallanes Renovables, S.L. de que la caución sustitutoria se fije en relación con la caución que la entidad Francisco Cardama, S.A. ha prestado para que se adoptare la medida cautelar de embargo, no puede ser aceptada, y ello porque los daños que puede sufrir la ahora apelante por la adopción de la medida, no tienen ninguna relación con los daños que puede sufrir las entidad Francisco Cardama, S.A. si no se adopta. Es más, la mayoría de la jurisprudencia distingue correctamente entre las bases de ambas cauciones, negando que ambas cuantías deban coincidir necesariamente o estar relacionadas de una u otra forma, en este sentido la SAP Castellón de fecha 20 de mayo 2003 establece que 'la caución tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la eventual obligación de indemnizar daños y perjuicios derivada de la responsabilidad en que pudiera incurrir por la solicitud de la medida que finalmente pudiera estimarse infundada, y sobre esta base, se ha de calcular su cuantía.

Por el contrario, la contracaución que debe prestar el sujeto pasivo de la medida tiene por objeto el mismo aseguramiento de la satisfacción de la obligación que se pretendía con la medida cautelar acordada, y por tanto la cuantificación de su importe debe atender a dichos parámetros. Por lo tanto, siendo que la fianza y la contracaución atienden a diversos parámetros de cuantificación, es claro que no tienen por qué coincidir y será raro que así ocurra en la práctica y que si respetan aquellos criterios, como es el caso, el importe que se fije nunca podrá estimarse desproporcionado'.

No existe duda que el art. 746.1 LEC al referirse 'al aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria' está aludiendo al contenido de esa pretensión, en concreto a su contenido económico, pues su finalidad no es otra que la de obligar a la parte afectada por la medida a elegir entre pagar los daños comprensivos de la pretensión o someterse a la cautela ordenada.

Vuelve a reiterar la parte apelante que el objeto del procedimiento no fue suministrar/entregar ninguna maquinaria, que lo único que se pactó es la adquisición por parte de Magallanes Renovables, S.L. de la propiedad del Proyecto y de sus resultados incluyendo por tanto la plataforma a construir, incluso con la facultad de transferirla y cederla libremente a terceros, de ahí que la determinación de su importe no deba estar referido a la maquinaria y su valor.

El alegato no puede ser aceptado. La propia entidad Magallanes Renovables, S.L. asume en su demanda, de hecho así lo expresa, que con Francisco Cardama. S.A. y CNV Naval Architects, S.L. acordó desarrollar el Proyecto consistente en el diseño y construcción de una plataforma experimental de alta estabilidad para la sustentación de una hidrogenerador de 2MW de potencia capaz de aprovechar, de forma bidireccional, las corrientes marinas y ello en base a la correspondiente Memoria Económico-Técnica del Proyecto que, como documento núm. 4, adjuntó con su demanda, Memoria en la que se recoge el presupuesto (pág. 51 y sig.) así como el compromiso de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, entre ellos Magallanes Renovables, S.L., los cuales tendrían igualmente la condición de beneficiarios.

Así pues, aparece incuestionado que la indicada Memoria contiene un presupuesto con la descripción y coste de los materiales a adquirir para la realización del Proyecto Innterconecta y su necesidad, expresando, literalmente, la obligación de todos los socios del Proyecto de realizar una inversión en materiales destinados a la construcción del prototipo de plataforma flotante. En concreto, en lo que respecta a Magallanes Renovables, S.L. establece que la mencionada entidad tenía previsto la adquisición de los materiales que detalla para el desarrollo de su actividad dentro del Proyecto, así para la 'construcción, ensamblaje y puesta a punto de todos los sistemas', asumiría la adquisición del sistema de captación de energía (550.000 euros) -palas de fibra, bujes, bocinas y componentes..-; del sistema de transmisión (250.000 euros) -sistemas de multiplicación, ejes de transmisión, sistemas hidráulicos y de refrigeración auxiliar, mecanismos de freno- del sistema eléctrico (300.000 euros) -generadores, convertidores de frecuencia...-; y del sistema de control (126.000 euros) - controlador, sensores, actuadores, equipos auxiliares...-; materiales, los expresados, cuyo importe arroja la cifra de 1.226.000 euros, que no hay duda es la equivalente al coste que Magallanes Renovables, S.L. se obligó a adquirir para el desarrollo del Proyecto que la unía con Francisco Cardama, S.A., y de hecho parece que los adquirió, lo que ocurre es que los instaló en otra Plataforma la denominada ATIR, que es la que pretende trasladar fuera de España.

Recapitulando, si la medida cautelar tiene que ser idónea para garantizar la pretensión que se ejercitó, o lo que es lo mismo la efectividad de la tutela, no hay duda que los daños que se pueden causar son los de la frustración de la pretensión, de ahí que la sustitución del embargo acordado solo es factible si Magallanes Renovables, S.L. presta caución por importe de 1.226.000 euros.

Lo expuesto determina el acogimiento de la impugnación interpuesta por Francisco Cardama, S.A., frente al auto de fecha 21 de julio 2017 y con ello que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales de esta alzada ( art. 3987 LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

La Sala A C U E R D A: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de la entidad Magallanes Renovables, S.L., a la par que se estima la impugnación deducida por la procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Francisco Cardama, S.A., frente al Auto dictado en fecha 21 de julio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 en Procedimiento de Medidas Cautelares núm. 404/2017 , el cual se revoca en el sentido de que la caución sustitutoria se fija en la suma de UN MILLON, DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL EUROS (1.226.000), manteniéndose en los demás. Se imponen a la apelante las costas procesales de esta alzada, sin que proceda hacer declaración alguna respecto a las que hubiere ocasionado la impugnación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Notifíquese este auto a las partes y remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N.7 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente rollo previa nota suficiente en el libro registro Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados.

Doy fe.

LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,