Auto CIVIL Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

CASACION 34/17
'A U T O Nº 6/18
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA
D. JUAN LUIS PIA IGLESIAS
D. PABLO ANGEL SANDE GARCIA.
En A Coruña, a treinta de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 20/10/17 se recibió en este TSJG, procedentes de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el Rollo de apelación Nº 2/17 y los autos de PO Nº 203/16 del juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Vigo. Se formó al efecto el Rollo, recurso de casación Nº 34/17, en el que se personaron como parte recurrente D. Hilario y D. Pelayo , representados por la procuradora Sra. Robés Cabaleiro, y como parte recurrida doña Mariana y D. Eladio , representados por el procurador Sr. Vaquero Alonso, y D. Victorio , D. Augusto , D. Fausto , y D. Marino y Dª Natividad , representados por el mismo procurador Sr.

Vaquero Alonso.

Segundo.- La Sala dictó con fecha 17/1/18 la siguiente providencia: 'Póngase de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del Recurso consistente en fundarse la casación en la infracción de normas del Derecho civil de Galicia que representan el planteamiento de una cuestión nueva, ajena a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, para que en el plazo de 10 días formulen las alegaciones que estimen pertinentes de acuerdo con lo establecido en el art. 483.3 LEC .'.

Tercero .- El procurador Sr. Vaquero Alonso, en las representaciones referidas, presentó sendas alegaciones fechadas el 29/1/2018 interesando se declare la inadmisión del recurso de casación. La parte recurrente, representada por la procuradora Sra. Robés, presentó alegaciones fechadas el 2/2/18 interesando 'se tengan por efectuadas las alegaciones que consideramos necesarias para aclarar los hechos tras la oposición al recurso de casación formulado de contrario, y reiterar por qué se demanda a los nietos'.

Cuarto .- La Sala, tras el cese de la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia, que impedía la tramitación normal del presente Rollo, por providencia de 24 de abril de 2018, señaló para deliberación, votación y fallo sobre la admisión o inadmisión del presente recurso el siguiente día 27 de abril de 2018, como así tuvo lugar.

Es ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Fundamentos

Primero - En aras de resolver lo procedente sobre la admisión o inadmisión del recurso, se pone de relieve que el recurso de casación interpuesto contiene un único motivo que se autotitula 'interés casacional por ausencia de doctrina del TSJ'. En su desarrollo, la parte dice, en síntesis sustancial, lo siguiente: 'Se denuncia la infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 196 a 202 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , ley 2/2006 de 14 de junio. Este recurso de casación es en interés casacional, por no existir doctrina del TSJ sobre la aplicación de normas al testamento mancomunado con facultad de mejorar, e infracción de las de fuentes del ordenamiento jurídico gallego fijado en el artículo 1.3 de la citada ley . La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos: ...'.

Continúa el recurso diciendo: 'La cuestión central del debate litigioso según la Audiencia Provincial, se resuelve mediante la aplicación de las normas que regulan el testamento por comisario en el año 2006, artículos 196 a 202, o en la ley del año 1995, los artículos 141 a 143. Es decir, obvia las normas de derecho transitorio de la ley 2/2006 de 14 de junio. Sin embargo, el artículo 141 de la ley 4/1995 de 24 de mayo , dice textualmente sobre el testamento por comisario:...'.

Y más adelante: 'La Audiencia yerra al confundir testamento mancomunado (testan los dos cónyuges) con el testamento por comisario, en que sólo testa un cónyuge, facultando sólo al cónyuge no testador. Son dos testamentos incompatibles . Lo importante de la disposición mortis causa del año 2002, es que es un testamento otorgado por ambos cónyuges, por tanto, MANCOMUNADO, pero al que se le une una facultad de mejorar que se rige por el derecho común o código civil...'.

Asimismo: 'Pero el problema, es que esta parte procesal considera que debe aplicarse el plazo de dos años del código civil, pues no estamos en presencia de testamento por comisario en el que sólo testa un cónyuge, y que los sucesivos testamentos de Doña María Dolores para hacer uso de la facultad de mejorar, de 2005, 2006 y 2009 no son idénticos, habiendo además cláusulas revocatorias expresas...'.

Y que: 'La cuestión es ¿cuándo utilizó definitivamente su facultad de mejorar como disposición de última voluntad? En 2009, pues en esa fecha, ya había caducado la facultad de mejorar de los dos años desde el fallecimiento del causante, con lo que debe respetarse la legítima dejada a sus cuatro hijos por D. Efrain , legítima que no se respetó por parte de Doña María Dolores en ningún testamento, y abrir la sucesión intestada en los 2/3 de la herencia de D. Efrain en la que no se ha hecho uso de la facultad de mejorar...'.

El recurso termina interesando que se tenga por interpuesto recurso de casación por interés casacional.... y que se case la sentencia recurrida y acuerde '1º Estimar las pretensiones de esta parte declarando haber lugar a casación debiendo aplicarse las normas del testamento mancomunado con facultad de mejorar en el plazo de dos años, habiendo caducado esta facultad por ser el último testamento el otorgado en 2009. E imponer las costas de las anteriores instancias a la otra parte'.

Segundo - El auto de esta Sala de fecha 2/11/2017 , con cita del Acuerdo de la Sala 1ª del TS de 27/1/17, sobre criterios de admisión del recurso de casación, y también de la STSJG 31/2015 y AATSJG de 7/9/2007 , 29/4/2011 y 31/5/2016 , argumentaba lo siguiente: '...que no puede admitirse el recurso de casación que nos ocupa porque 'si bien la competencia que tenemos atribuida para el conocimiento del recurso de Casación ( ab initio recogida en el artículo 22.1ª del Estatuto de Autonomía de Galicia), requiere que éste se funde indefectiblemente, pero no únicamente, en alguna infracción normativa civil gallega ( artículos 73.1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478.1 LEC , éste en línea con lo antes establecido en los artículos 1686, párrafo segundo , y 1730 LEC de 1881 , tal como lo hemos puesto de manifiesto reiteradísimamente), ello no obstante, la casación debe inadmitirse o, si fuere admitida, desestimarse, cuando las normas sobre Derecho Civil gallego mencionadas como infringidas estuvieron sustraídas al análisis del Juzgador y de la Audiencia e implican la introducción de una cuestión ajena a la debatida en el pleito según quedó delimitada en esencia por las partes en los escritos rectores del proceso, de manera que al cabo de todo lo más resistan o permanezcan infracciones de Derecho Civil o procesal común, las que per se no consienten que conozcamos del recurso interpuesto: igualmente así lo tenemos destacado a la luz de la doctrina emanada alrededor de la causa de inadmisión contenida en el artículo 1710.1.2ª LEC de 1881 , que a la letra decía si las normas citadas no guardaran relación alguna con las cuestiones debatidas (por todas, STSJG 22/2001, de 6 de septiembre ); y doctrina que estamos manteniendo actualmente a partir de la STSJG 12/2002, de 13 de marzo , con independencia de la falta de encaje de la cuestión nueva en el repertorio de las causas de inadmisión expresamente plasmadas en el vigente artículo 483.2 LEC , toda vez que no es difícil concluir que la prohibición de la introducción ex novo de una cuestión en casación subsiste en la LEC de 2000 a poco que se repare, en primer lugar, en que el recurso de casación tiene que fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1 ); en segundo lugar, en que el ámbito del necesariamente previo recurso de apelación, está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (artículo 456.1); y, en fin, en que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (...) (artículo 218.1)'.

Sujetos como estamos, pues, a la recién reflejada -y recordada- doctrina acerca de la interdicción de la cuestión nueva en casación (doctrina confirmada por la del Tribunal Supremo que muestra su auto, v.gr., de 22 de noviembre de 2005 y también su sentencia 783/2009 , de 4 de diciembre), y teniendo en cuenta por añadidura que -en palabras de la SSTS de 6 de marzo de 1984 y 556/1999 , de 25 de septiembre, ya transcritas en la STSJG 11/2000, de 11 de abril )- no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra LEC (de 1881), lo que en el artículo 400.1 LEC de 2000 aparece de forma más expresa que en el precedente artículo 548 ( SSTSJG 34/2002, de 10 de octubre , y 3/2003, de 28 de enero ), habrá de convenirse que no pueden admitirse los motivos - y con ellos el recurso- en los que la recurrente denuncia la infracción de normas de Derecho Civil gallego inopinadamente traídas a colación en casación (por todos, el precitado ATSJG de 31 de mayo de 2016 , así como el también precitado Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo, del que se sigue que suscitar en casación cuestiones nuevas entraña una carencia manifiesta de fundamento ex artículo 483.2.4º LEC )'.

Tercero - Como quedó consignado, el recurso interpuesto dice que lo es de 'interés casacional por ausencia de doctrina del TSJ', pero tratándose de juicio seguido por razón de la cuantía la sentencia es recurrible al amparo de lo previsto en el apartado 2.2º del art. 477 LEC con la especialidad de que en derecho gallego es indiferente la cuantía ( art. 2.2 LCG 5/2005). El interés casacional del apartado 2.3º del artículo 477 LEC , no deja de ser una simple vía de recurribilidad, circunscrita a los procesos seguidos por razón de la materia, estando reducidos los verdaderos motivos de casación a la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ). Si bien ello, el caso es que en el único motivo de recurso, aun alegando el interés casacional, acto seguido dice que 'se denuncia la infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 196 a 202 de la LDCG , ley 2/2006, de 14 de junio', así a considerar.

A partir de lo anterior, resulta que la sentencia que se recurre, la dictada por la Audiencia Provincial, que desestima la apelación formulada y confirma la dictada por el juzgado rechazando la demanda, en su fundamento 2º argumenta, en lo sustancial, lo siguiente: A) Expone, como hechos, que el 14/5/2002 los cónyuges don Efrain y doña María Dolores otorgaron testamento mancomunado al amparo de la LDCG en el que, aparte de otras disposiciones, se atribuyeron 'además, la facultad de mejorar a cualquiera de los hijos'; que don Efrain fallece el 10/11/2004; que doña María Dolores , en virtud de aquella facultad que le fue conferida y en el testamento que otorgó el 3/1/2005, dispuso de los bienes del premuerto como consta, otorgando nuevos testamentos el 21/7/2006 y 17/3/2009 en los términos que constan, y B) Afirma -la Audiencia- que no existía duda de que 'ostentando los causantes la vecindad civil gallega y dada la fecha de fallecimiento de don Efrain ', la ley aplicable al caso es la ley de DCG 4/1995 de 24 de mayo, con cita de los arts. 141 a 143 de esta ley , y tras aludir también a que la denominación legal del testamento por comisario en la ley gallega ha sido objeto de críticas por la doctrina 'al no encontrarnos ante un auténtico testamento por comisario, sino más bien ante una institución similar a la regulada en el artículo 831 CC , si bien en nuestra ley gallega...', a que '...la doctrina respecto de la ley 4/1995 defendió y se mostró favorable al plazo vitalicio...', concluía lo siguiente: '... Nuestra visión de la cuestión, se inclina por considerar que el cónyuge viudo tiene una facultad vitalicia, por cuanto es la solución más coherente con la facultad del ejercicio testamentario del cargo...'. Y que 'Expuesto lo que antecede, es evidente que la facultad concedida a la viuda en el testamento del año 2002, no ha caducado, por cuanto consideramos que su facultad era vitalicia, pero aun en el caso de que no se entendiese así, lo cierto es que la facultad fue ejercitada dentro del plazo que señalaba el artículo 143 Ley 4/1995 con el testamento otorgado en el año 2005, ejercicio de la facultad testatoria absolutamente compatible con los testamentos otorgados posteriormente, hasta el punto que en el año 2009 se sanciona expresamente la misma de ahí el rechazo del único motivo impugnatorio deducido en el recurso...'.

Si bien ello, el recurso de casación, según quedó consignado precedentemente, presenta deficiencias insalvables en el marco legal y jurisprudencial de que se dejó hecha mención. Y es que, en un único motivo, anuncia -en su comienzo y en su final- interés casacional para, en el desarrollo del motivo, al mismo tiempo, denunciar 'la infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 196 a 202 LDCG , ley 2/2006', cuando resulta que la sentencia de la Audiencia Provincial desestima la apelación formulada y su motivo impugnatorio y confirma la del juzgado en razón de que en el caso es de aplicación la LDCG 4/95 en los términos que dice, y en su contexto con base también expresa en el art. 143 de esta ley . Es decir, que en el recurso, de forma genérica y entremezclando en un único motivo menciones normativas y argumentales diversas y heterogéneas, lo que se denuncia formalmente es una infracción legal por aplicación indebida de unos preceptos de la LDCG 2/2006 que la Audiencia no ha aplicado y sin articular en forma admisible otra infracción legal, contexto en el que alude a cuestiones diferentes no tratadas y/o ajenas al fundamento decisorio de la sentencia recurrida, haciendo del motivo, con apelaciones al CC y a la LDCG, un conjunto heterogéneo y confuso, e inviable la casación.

La sentencia de la Audiencia es clara en su fundamentación, centrada en la facultad concedida al cónyuge supérstite, a la que se alude en la LDCG 4/95, y que no ha caducado, al margen de que el otorgado fuese un testamento mancomunado. Así lo dicen las recurridas en las impugnaciones formuladas, que ponen de manifiesto, a la vista del recurso de casación, que se denuncia como infringido un grupo heterogéneo de normas, constituido por los arts. 196 a 202 LDCG 2/2006, cuando la sentencia recurrida aplica el art. 143 LDCG 4/95 y en modo alguno lo hace de aquellos preceptos de la LDCG 2/2006, de tal manera -dicen- que el recurso no plantea en forma una discrepancia jurídica respecto de la norma que aplica la sentencia ni el interés que dice por su derivación sino cuestiones distintas y nuevas. En todo caso, insistimos en lo recién apuntado y es que, en último término, el aludido motivo casacional, en el que se invocan como infringidos todos y cada uno de los siete preceptos de la LDCG/2006 relativos al testamento por comisario (artículos 196 - 202 ), incide en el defecto de denunciar plurales y heterogéneas normas, lo que igualmente constituye otro flagrante incumplimiento de los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso al generar la existencia de ambigüedad e indefensión sobre la infracción alegada (por todas, SSTSJG 16/2016, de 15 de marzo y 27/2017, de 30 de octubre , y AATSJG 16 y 24/2015, de 19 de junio y 28 de septiembre, así como el precitado Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que también se desprende, como ya dijimos en la STSJG 8/2017, de 21 de febrero , la procedencia de la inadmisión del recurso por la susodicha acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo formularse en todo caso cada infracción en un motivo distinto).

Cuarto .- Procede imponer las costas a la recurrente ex artículo 398.1 LEC , así como declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir ex disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ .

Fallo

Por lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pelayo y don Hilario contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 27 de julio de 2017 (rollo número 2/2017 ), como consecuencia de los autos del procedimiento ordinario número 203/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir. Declaramos la firmeza de la indicada sentencia de la Audiencia Provincial impugnada en casación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase testimonio con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores expresados en el margen de lo que yo, Secretario, doy fe.