Auto CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 547/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00006/2020
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2018 0016276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000692 /2018
Rollo núm. 547/19
A U T O núm.6/20
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
D. Jaime Gibert Ferragut
MAGISTRADOS:
Dña. María Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a quince de enero de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Pieza separada de Medidas Cautelares seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Palma con el
nº 692/18, Rollo de Sala núm. 547/19, entre DÑA. Yolanda , DÑA. Ángeles , DÑA. Constanza , como parte
actora-apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Cuart y asistida del Letrado Sr. Martínez,
y D. Horacio , como demandado-apelado, representado por el Procurador Sr. Arbona y asistido de la Letrada
Sra. Martín.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7de los de Palma de Mallorca se dictó Auto en fecha 4 de octubre de 2018 en las referidas actuaciones en cuya parte dispositiva se acuerda: DENEGAR la adopción de la medida cautelar interesada por la Procuradora D.ª Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de D.ª Yolanda , D.ª Ángeles y D.ª Constanza , con imposición a las solicitantes de las costas procesales causadas en esta pieza separada .



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario seguido por las Sras. Constanza Ángeles Yolanda contra el Sr.

Horacio , se solicita por medio de otro sí del escrito de demanda la adopción de medidas cautelares contra el demandado.

La acción ejercitada en el procedimiento principal es la de resolución de contrato de opción de compra con arras penitenciales y reclamación de cantidad de 45.000 euros, y la medida solicitada inaudita parte consiste en que se oficie al Notario Sr. Mazaira Pereira para que custodie la cantidad consignada por el demandado de 45.000 euros.

El demandado se opuso alegando la inexistencia de peligro de mora, que la medida no es la adecuada para garantizar la efectividad de una sentencia con contenido económico, por lo que su adopción supondría adelantar el contenido de su fallo.

La juez de instancia denegó la adopción de la medida cautelar interesada, y contra dicha resolución se laza en apelación la parte actora.



SEGUNDO.- Constituyen presupuestos indispensables de las medidas cautelares: A) El fumus boni iuris, lo que implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados han de parecer verosímiles o, al menos, suficientes, para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que insta la medida cautelar. B) Periculum in mora, que es el peligro de un daño urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. C) La caución, por cuanto y tal y como establece el art. 728.3 de la L.E.C. 'Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar en el patrimonio del demandado. Y D) La proporcionalidad, pues la medida ha de ser adecuada y necesaria para el fin marcado.

Así, en primer lugar se alude a la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris', el art. 728-2 dispone que: 'El solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.' El fumus boni iuris o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmadas ha de parecer verosímil, o sea suficiente para que seguir un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar.

Según acertadamente expone la doctrina no cabe exigir una plena declaración jurídica pues en ese caso el cautelar sustituirá el proceso principal, siendo bastante con el acreditamiento de la apariencia, porque lo contrario repugnaría a la plena contradicción que ha de regir en el proceso a través del que debe deducirse, más allá de toda duda razonable, sobre la juricidad y eventual relevancia de las afirmaciones parciales; a ello se une el hecho de que, exigir una completa convicción judicial acerca de la juricidad y en su caso relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaría un tiempo procesal contrario al 'periculum in mora', es decir, aparecería la contingencia de un pronunciamiento principal ilusorio e incrementaría el retraso en la obtención de la tutela judicial efectiva.

Estamos pues, ante un juicio cautelar calificable de juicio de probabilidad o de verosimilitud, se trata, en definitiva, de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión. Dicha posibilidad es 'prima facie' acreditable documentalmente, aunque la LEC admite que 'en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios'.

El segundo de los requisitos que el citado precepto exige como presupuesto de la adopción de la medida cautelar, el periculum in mora, decir que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

Doctrinalmente se señalan como tipos de riesgos los siguientes: a) Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla. Por ejemplo, el riesgo de insolvencia si se ha interpuesto una pretensión pecuniaria. b) Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria. c) Riesgos que amenazarían la efectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible. d) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo la estimación de una pretensión declarativa de dominio devendrá inútil, si en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y éste ha suscrito a su favor.

La Ley de enjuiciamiento art . 728.1 prevé que el solicitante de la medida debe justificar que 'en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria'. En consecuencia basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena.

En este sentido la Ley se refiere a la acreditación de situaciones futuras que se podrían producir durante la pendencia del proceso y que impedirían o dificultarían una eventual incidencia estimatoria. Sin embargo, el requisito del 'periculum in mora' se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuales son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.

Precisamente, porque de lo que se trata es de justificar la existencia de un peligro actual, se establece la prohibición legal de que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas.



TERCERO.- En el supuesto de autos, la juez a quo entiende que no concurre el segundo de los requisitos, el peligro de mora, señalando expresamente: ' De este modo, no se deduce que el interpelado, que tiene domicilio y la propiedad de un inmueble, sin cargas, en España, no pueda hacer frente una futura condena al pago de la cantidad reclamada, y ello porque la medida cautelar, de adopción excepcional, no cabe que sea utilizada como forma de evitar riesgos actuales (AA AP Madrid 20 mayo y 6 de septiembre 2005), como el hecho de que se pueda retirar el dinero ingresado en la cuenta de provisión de fondos notarial.' La parte apelante alega que no se ha acreditado la existencia de un domicilio en España al no aportarse ningún empadronamiento y que el certificado del N.I.E. aportado de 24 de junio de 2015 con validez de tres meses, no acredita que tenga o haya tenido domicilio en España. Que igualmente la nota registral sobre el inmueble es de 2015 y no acredita su propiedad en 2018.

Es cierto lo relativo a las fechas de los documentos aportados por el demandado en el acto de la vista. Sin embargo, se constata que la vigencia del N.I.E, por cuanto así consta en el acta notarial de depósito de 23 de enero de 2018, a lo que se une el hecho de que el Sr. Horacio fue emplazado precisamente en el inmueble cuya nota registral aporta, por lo que ningún problema ha habido para su localización, y son datos que hacen presumir la solvencia del demandado.

El hecho de que se desconozca el patrimonio del demandado, que se alega en la apelación no es causa suficiente para entender que existe un peligro de mora. Las manifestaciones de la parte actora respecto a que consideran necesaria la adopción de la medida por entender '...; que la cuantía depositada fuera retirada supondría la imposibilidad de ver satisfecho su legítimo derecho a hacerla suya toda vez que el contrato de compraventa no se pudo formalizar por causa imputable a la parte compradora, hoy parte demandada.', no suponen la prueba y ni siquiera la alegación de la existencia de posibles situaciones que impidan o dificulten la ejecución de la sentencia, sino que plantea simplemente o anticipa un temor a una dificultad genérica en la ejecución, que a priori existe en toda reclamación judicial, no tratándose de un peligro concreto que es lo que se exige para la adopción de una medida cautelar.

A mayor abundamiento, a fecha de celebración de la vista de las medidas, la cantidad seguía consignada en la Notaría, y como señala la parte apelante, el Sr. Horacio a preguntas de la juez respondió que no pensaba retirar dicha cantidad, lo que refuerza la innecesariedad de dicha medida.



CUARTO.- Se apela igualmente el fundamento de derecho cuarto al entender que no procede la condena en costas por entender que cuando menos existía una duda de derecho toda vez que es la propia juzgadora quién aprecia el fumus boni iuris y una duda de hecho puesto que esta parte no podía conocer el patrimonio del demandado sin hacer uso de recursos tanto de mis representadas como de la administración de justicia y otras administraciones públicas, lo que parece innecesario pues la cuantía reclamada se encuentra o encontraba consignada.

En todo caso la juzgadora otorga al apreciar la concurrencia de fumus boni iuris el cincuenta por ciento de la razón a la hora de solicitar la medida cautelar.

Los criterios de imposición de costas vienen recogidos en el artículo 394 de la L.E.C. al que se remite expresamente el artículo 736 en sede de medidas cautelares.

La Sala 1ª del TS en sentencia de 10 de diciembre de 2010 estableció que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, L.E.C., se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al Tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.».

La S.A.P. Madrid 1 junio 2018: Precisando más el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: 'El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 (EDJ 2008/48873) 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC (EDL 2000/1977463) , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 (EDL 2000/1977463) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 '

QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 '

TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

En el supuesto objeto de este procedimiento, a la vista de las pretensiones que sostiene cada una de las partes enfrentadas, entendemos que de ellas no se desprende la existencia de dudas de hecho, en los términos pretendidos por la apelante, que justifiquen la no imposición de las costas causadas en primera instancia, salvo las que son consustanciales a todo procedimiento judicial, pero que entendemos no pueden justificar la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo, que en materia de costas rigen en nuestro ordenamiento jurídico.

Tampoco se puede entender que por apreciarse la existencia del requisito de apariencia de buen derecho, no proceda dicha condena, pues la adopción de las medidas cautelares requieren la concurrencia de todos los requisitos legalmente establecidos. Habiéndose denegado por la falta de peligro de mora, procede su imposición por disposición legal, al no apreciarse dudas de hecho ni de derecho.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, la apelante ha de pechar con las costas de la alzada.

Fallo

DENEGAR la adopción de la medida cautelar interesada por la Procuradora D.ª Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de D.ª Yolanda , D.ª Ángeles y D.ª Constanza , con imposición a las solicitantes de las costas procesales causadas en esta pieza separada .



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2020.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- En el procedimiento ordinario seguido por las Sras. Constanza Ángeles Yolanda contra el Sr.

Horacio , se solicita por medio de otro sí del escrito de demanda la adopción de medidas cautelares contra el demandado.

La acción ejercitada en el procedimiento principal es la de resolución de contrato de opción de compra con arras penitenciales y reclamación de cantidad de 45.000 euros, y la medida solicitada inaudita parte consiste en que se oficie al Notario Sr. Mazaira Pereira para que custodie la cantidad consignada por el demandado de 45.000 euros.

El demandado se opuso alegando la inexistencia de peligro de mora, que la medida no es la adecuada para garantizar la efectividad de una sentencia con contenido económico, por lo que su adopción supondría adelantar el contenido de su fallo.

La juez de instancia denegó la adopción de la medida cautelar interesada, y contra dicha resolución se laza en apelación la parte actora.



SEGUNDO.- Constituyen presupuestos indispensables de las medidas cautelares: A) El fumus boni iuris, lo que implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados han de parecer verosímiles o, al menos, suficientes, para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que insta la medida cautelar. B) Periculum in mora, que es el peligro de un daño urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. C) La caución, por cuanto y tal y como establece el art. 728.3 de la L.E.C. 'Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar en el patrimonio del demandado. Y D) La proporcionalidad, pues la medida ha de ser adecuada y necesaria para el fin marcado.

Así, en primer lugar se alude a la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris', el art. 728-2 dispone que: 'El solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.' El fumus boni iuris o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmadas ha de parecer verosímil, o sea suficiente para que seguir un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar.

Según acertadamente expone la doctrina no cabe exigir una plena declaración jurídica pues en ese caso el cautelar sustituirá el proceso principal, siendo bastante con el acreditamiento de la apariencia, porque lo contrario repugnaría a la plena contradicción que ha de regir en el proceso a través del que debe deducirse, más allá de toda duda razonable, sobre la juricidad y eventual relevancia de las afirmaciones parciales; a ello se une el hecho de que, exigir una completa convicción judicial acerca de la juricidad y en su caso relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaría un tiempo procesal contrario al 'periculum in mora', es decir, aparecería la contingencia de un pronunciamiento principal ilusorio e incrementaría el retraso en la obtención de la tutela judicial efectiva.

Estamos pues, ante un juicio cautelar calificable de juicio de probabilidad o de verosimilitud, se trata, en definitiva, de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión. Dicha posibilidad es 'prima facie' acreditable documentalmente, aunque la LEC admite que 'en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios'.

El segundo de los requisitos que el citado precepto exige como presupuesto de la adopción de la medida cautelar, el periculum in mora, decir que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

Doctrinalmente se señalan como tipos de riesgos los siguientes: a) Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla. Por ejemplo, el riesgo de insolvencia si se ha interpuesto una pretensión pecuniaria. b) Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria. c) Riesgos que amenazarían la efectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible. d) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo la estimación de una pretensión declarativa de dominio devendrá inútil, si en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y éste ha suscrito a su favor.

La Ley de enjuiciamiento art . 728.1 prevé que el solicitante de la medida debe justificar que 'en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria'. En consecuencia basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena.

En este sentido la Ley se refiere a la acreditación de situaciones futuras que se podrían producir durante la pendencia del proceso y que impedirían o dificultarían una eventual incidencia estimatoria. Sin embargo, el requisito del 'periculum in mora' se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuales son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.

Precisamente, porque de lo que se trata es de justificar la existencia de un peligro actual, se establece la prohibición legal de que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas.



TERCERO.- En el supuesto de autos, la juez a quo entiende que no concurre el segundo de los requisitos, el peligro de mora, señalando expresamente: ' De este modo, no se deduce que el interpelado, que tiene domicilio y la propiedad de un inmueble, sin cargas, en España, no pueda hacer frente una futura condena al pago de la cantidad reclamada, y ello porque la medida cautelar, de adopción excepcional, no cabe que sea utilizada como forma de evitar riesgos actuales (AA AP Madrid 20 mayo y 6 de septiembre 2005), como el hecho de que se pueda retirar el dinero ingresado en la cuenta de provisión de fondos notarial.' La parte apelante alega que no se ha acreditado la existencia de un domicilio en España al no aportarse ningún empadronamiento y que el certificado del N.I.E. aportado de 24 de junio de 2015 con validez de tres meses, no acredita que tenga o haya tenido domicilio en España. Que igualmente la nota registral sobre el inmueble es de 2015 y no acredita su propiedad en 2018.

Es cierto lo relativo a las fechas de los documentos aportados por el demandado en el acto de la vista. Sin embargo, se constata que la vigencia del N.I.E, por cuanto así consta en el acta notarial de depósito de 23 de enero de 2018, a lo que se une el hecho de que el Sr. Horacio fue emplazado precisamente en el inmueble cuya nota registral aporta, por lo que ningún problema ha habido para su localización, y son datos que hacen presumir la solvencia del demandado.

El hecho de que se desconozca el patrimonio del demandado, que se alega en la apelación no es causa suficiente para entender que existe un peligro de mora. Las manifestaciones de la parte actora respecto a que consideran necesaria la adopción de la medida por entender '...; que la cuantía depositada fuera retirada supondría la imposibilidad de ver satisfecho su legítimo derecho a hacerla suya toda vez que el contrato de compraventa no se pudo formalizar por causa imputable a la parte compradora, hoy parte demandada.', no suponen la prueba y ni siquiera la alegación de la existencia de posibles situaciones que impidan o dificulten la ejecución de la sentencia, sino que plantea simplemente o anticipa un temor a una dificultad genérica en la ejecución, que a priori existe en toda reclamación judicial, no tratándose de un peligro concreto que es lo que se exige para la adopción de una medida cautelar.

A mayor abundamiento, a fecha de celebración de la vista de las medidas, la cantidad seguía consignada en la Notaría, y como señala la parte apelante, el Sr. Horacio a preguntas de la juez respondió que no pensaba retirar dicha cantidad, lo que refuerza la innecesariedad de dicha medida.



CUARTO.- Se apela igualmente el fundamento de derecho cuarto al entender que no procede la condena en costas por entender que cuando menos existía una duda de derecho toda vez que es la propia juzgadora quién aprecia el fumus boni iuris y una duda de hecho puesto que esta parte no podía conocer el patrimonio del demandado sin hacer uso de recursos tanto de mis representadas como de la administración de justicia y otras administraciones públicas, lo que parece innecesario pues la cuantía reclamada se encuentra o encontraba consignada.

En todo caso la juzgadora otorga al apreciar la concurrencia de fumus boni iuris el cincuenta por ciento de la razón a la hora de solicitar la medida cautelar.

Los criterios de imposición de costas vienen recogidos en el artículo 394 de la L.E.C. al que se remite expresamente el artículo 736 en sede de medidas cautelares.

La Sala 1ª del TS en sentencia de 10 de diciembre de 2010 estableció que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, L.E.C., se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al Tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.».

La S.A.P. Madrid 1 junio 2018: Precisando más el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: 'El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 (EDJ 2008/48873) 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC (EDL 2000/1977463) , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 (EDL 2000/1977463) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 '

QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 '

TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

En el supuesto objeto de este procedimiento, a la vista de las pretensiones que sostiene cada una de las partes enfrentadas, entendemos que de ellas no se desprende la existencia de dudas de hecho, en los términos pretendidos por la apelante, que justifiquen la no imposición de las costas causadas en primera instancia, salvo las que son consustanciales a todo procedimiento judicial, pero que entendemos no pueden justificar la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo, que en materia de costas rigen en nuestro ordenamiento jurídico.

Tampoco se puede entender que por apreciarse la existencia del requisito de apariencia de buen derecho, no proceda dicha condena, pues la adopción de las medidas cautelares requieren la concurrencia de todos los requisitos legalmente establecidos. Habiéndose denegado por la falta de peligro de mora, procede su imposición por disposición legal, al no apreciarse dudas de hecho ni de derecho.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, la apelante ha de pechar con las costas de la alzada.

PARTE DISPOSITIVA Se desestima, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuart, en nombre y representación de DÑA. Yolanda , DÑA. Ángeles y DÑA. Constanza , contra Auto de 4 de octubre de 2018 dictado en la Pieza de Medidas Cautelares de la que dimana el presente rollo, el cual se confirma en su integridad, con imposición de costas a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.