Auto CIVIL Nº 6/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Procedimiento/Prozedura: Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / Kasazio-errekurtsoa Auzitegi
Nagusia 2/2020
NIG / IZO: 01.02.2-17/003755
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.31.1-2017/0003755
Recurrente / Errekurtsogilea: Adelina
Procurador/a/ Prokuradorea:ENRIQUE ALFONSO MASIP
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO OLANO MENDOZA
Recurrido/a / Errekurritua: Romualdo
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE CRESPO LARA
A U T O Nº 6/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR.MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
ILMO. SR.MAGISTRADO:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
LUGAR: Bilbao
FECHA: once de marzo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Adelina , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava, en el rollo de apelación número 375/2018, cuyo fallo señala: ' Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Adelina contra la sentencia nº 8/18 dictada en el proceso de medidas sobre hijos menores de edad seguido bajo nº 337/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm.Ocho de Vitoria-Gasteiz, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir. ' Por resolución de 18 de diciembre de 2019 se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, previo emplazamiento de las partes.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y transcurrido el término del emplazamiento, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para que se instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso, dictándose a continuación providencia poniendo de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión.



TERCERO.- En el plazo concedido, las partes personadas presentaron escritos de alegaciones; el Ministerio Fiscal manifiesta la inexistencia de interés casacional, concurriendo causa de inadmisión del recurso. Por la parte demandada se interesa la inadmisión del recurso de casación por carencia de fundamento, al pretenderse una imposible tercera instancia, y haber resuelto la Sentencia recurrida en atención al interés de la menor. La parte demandada alega que se ha infringido el artículo 9 de la Ley del País Vasco 7/2015, del 30 de junio, respecto al interés casacional, se basa el recurso de casación presentado en la vulneración del párrafo segundo del apartado 3 del art. 477 de la LEC., y solicita la admisión del recurso.



CUARTO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz Fernández.

Fundamentos

PREVIO.- Esta Sala tiene reiteradamente declarado (por todos, Autos de 14.01.2019 y 20.02.2020), que: ' El recurso de casación es un recurso cuyo carácter extraordinario justifica la exigencia de requisitos más estrictos, e incluso de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995), y que por ello está sujeto a determinadas exigencias técnicas, derivadas de las normas que lo regulan y que han sido expuestas en los Acuerdos de la Sala Primera del TS de 12 de diciembre de 2000, de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Ha de tenerse en cuenta que los criterios de admisión que se plasman en dichos acuerdos, que este tribunal asumió y aplicó como propios, desde el primer momento, en los recursos de casación atribuidos a su conocimiento, forman parte del sistema de recursos, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 150/2004, 114/2009 y 10/2012, entre otras).

Por lo tanto, a la hora de formalizar un recurso de casación conviene tener muy presentes las siguientes premisas: 1. CUERPO DEL ESCRITO: el recurso de casación no se puede articular como un escrito de alegaciones. El cuerpo del escrito debe estructurarse en dos partes perfectamente diferenciadas y una petición final.

1.1 En la primera parte, se identificará de forma precisa el supuesto, de los tres previstos en el art. 477.2 LEC, que permita el acceso a dicho recurso ( art. 481.1 LEC).

1.2 En la segunda parte se deben exponer los motivos del recurso. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente. Además, no podrán formularse submotivos dentro de cada motivo.

1.3 En la petición final del escrito deberán indicarse con precisión los pronunciamientos que se interesan de

Fallo

2. MOTIVOS DEL RECURSO: los motivos del recurso deben constar de un encabezamiento y un desarrollo, que deben separarse, diferenciarse con claridad y cumplir los requisitos exigibles en cada caso.

2.1 El encabezamiento de los motivos deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, y contendrá: (i) la cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso, no siendo suficiente que la misma pueda deducirse del desarrollo del motivo, y no pudiendo acumularse la cita de preceptos heterogéneos; (ii) el resumen de la infracción cometida: cómo, por qué y en qué medida ha sido infringida o desconocida la norma citada; (iii) en el recurso de casación contra sentencias dictadas en procesos de cuantía superior a 600.000 €, la justificación de que el procedimiento se ha tramitado por razón de la cuantía (y no de la materia) y el importe preciso de esta y (iv) en el recurso de casación por interés casacional, la modalidad de interés casacional invocada.

2.2 El desarrollo de cada motivo (que ha de tener una extensión suficiente, pero no excesiva -que puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, dar lugar a la inadmisión del recurso-, y cuyo objeto ha de ser la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, y que, sin apartarse del contenido esencial de encabezamiento, debe tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado y para fundamentar adecuadamente la infracción el ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma, derecho fundamental, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso que se denuncien como vulnerados) deberá cumplir los requisitos generales -en todos los supuestos- y especiales -en el supuesto del recurso de casación por interés casacional- que se indican a continuación: 2.2.1 REQUISITOS GENERALES: los requisitos generales que debe cumplir el desarrollo del motivo son los siguientes: (i) la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; (ii) cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas deberá ser formulada en un motivo distinto, y todos ellos habrán de ser numerados correlativamente; los motivos no podrán dividirse en submotivos; (iii) no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como 'y siguientes', 'y concordantes' o similares para identificar la infracción cuando comporte ambigüedad o indefinición; tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición; (iv) la norma citada como infringida debe ser sustantiva y no procesal; el recurso de casación civil no puede fundarse en normas administrativas, penales o laborales que no se pongan en relación con una norma civil; (v) los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: a) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, y b) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión); y (vi) los motivos del recurso deben respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LEC), lo que implica: a) que no pueden suscitarse cuestiones nuevas, entendiendo por tales tanto las que se planteen por primera vez en el recurso de casación como las indebidamente planteadas en la segunda instancia y b) que no pueden plantearse cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia.

2.2.2 REQUISITOS ESPECIALES: los requisitos especiales que debe cumplir el desarrollo del motivo en el supuesto del recurso de casación por interés casacional son de dos tipos: (i) hay un requisito genérico y común a todas las modalidades de interés casacional, y (ii) hay varios requisitos específicos y exclusivos de cada una de dichas modalidades.

2.2.2.1 El requisito genérico y común: este requisito, que debe cumplir en todo caso el desarrollo del motivo, con independencia de la modalidad de interés casacional invocada, es el que se concreta en la justificación, con la necesaria claridad y precisión, del interés casacional. Por lo tanto, el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos: (i) si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; (ii) si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; (iii) o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

2.2.2.2 Los requisitos específicos y exclusivos: la fijación de estos exige diferenciar: (i) por un lado, en función de la norma infringida: de derecho civil común o de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad; y (ii) por otro lado, en función de la modalidad del interés casacional: cuando se trata de infracción de normas de derecho común: a) por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS; b) por existencia de jurisprudencia contradictoria de AAPP, y c) por aplicación de normas con menos de cinco años de vigencia; y cuando se trata de infracción de normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad: a) por oposición a la doctrina jurisprudencial del TSJ, y b) por inexistencia de dicha doctrina del TSJ.

2.2.2.2.1 Cuando se trata de infracción de normas de derecho civil común: 2.2.2.2.1.2 Por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS: dado que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996).

Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.

Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

El criterio de las sentencias invocadas en el escrito de interposición del recurso de casación no tiene carácter jurisprudencial cuando exista doctrina formulada en sentencias más recientes que se separen de aquel.

2.2.2.2.1.2 Por existir jurisprudencia contradictoria de AP: el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre sobre dicho problema.

La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.

Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento.

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas.

2.2.2.2.1.2 Por aplicarse normas con menos de cinco años de vigencia: se identificará el problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia y que haya sido resuelto o debiera haberlo sido mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia.

El cómputo de los cinco años de vigencia de la norma aplicable debe efectuarse tomando como dies a quo la fecha de su entrada en vigor y como dies ad quem la fecha en que la norma fue invocada por primera vez en el procedimiento.

Se justificará que no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

2.2.2.2.2 Cuando se trata de infracción de normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad: 2.2.2.2.2.2 Por oposición a la doctrina jurisprudencial del TSJ: dado que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión.

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996).

Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.

Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

2.2.2.2.2.2 Por la inexistencia de dicha doctrina del TSJ: en este caso el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina jurisprudencial que se estima correcta en contra del criterio que la sentencia recurrida ha seguido, por lo tanto el recurrente: (i) deberá argumentar en contra del criterio que ha seguido el tribunal de apelación; (ii) deberá expresar, de forma breve, clara y precisa, cuál es el que considera correcto a la hora de aplicar la norma que cita como infringida y argumentar a su favor (iii) deberá solicitar en la petición de su recurso que dicho criterio se acoja y fije como jurisprudencia.'
PRIMERO.- La Sala, advirtiendo la posible existencia de causas de inadmisión del recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 483.2.2º y 3º LEC, en relación con el artículo 477.3 LEC, conforme al trámite previsto en el artículo 483.3 LEC, dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, respecto de las posibles causas de inadmisión, con fundamento en: (i) La ausencia de cita por la recurrente, como normas infringidas, preceptos de Derecho civil, foral o especial de la CAPV; (ii) la falta de la concreta justificación del interés casacional (art. 483.2.3.º), al no fundarlo en la infracción de normas de Derecho Civil foral o especial del País Vasco, ni en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil y penal de este Tribunal Superior de Justicia o en la ausencia de la misma, sino a la del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de la Sala Primera, que cita; y (iii) en la omisión por la recurrente de la doctrina cuya fijación se solicita de este Tribunal, expresada con claridad suficiente.

La parte recurrente alega que, tal como se desprende del primer motivo de casación, se refirió como infringido el artículo 9 de la Ley del Parlamento Vasco, 7/2015, de 30 de junio, en su apartado 3, letras a), b), c), e), f), g), h), i), y j), vinculándolo con el interés superior del menor. Que las vulneraciones de las sentencias del tribunal Supremo alegadas ofrecían un motivo casacional, y, también, atendiendo a la vigencia inferior a cinco años de la Ley del Parlamento Vasco, 7/2015, de 30 de junio, que tiene similitud en su artículo 9.3 con el artículo 92.6 y 7 del Código civil. Y, como doctrina interesada de este tribunal señala que la Sala debe fijar: (i) La vinculación del juzgador a la hora de otorgar o no una custodia compartida a las circunstancias que el artículo 9.3 de la Ley del Parlamento Vasco, 7/2015, de 30 de junio; y (ii) Si esta circunstancias serían las mismas o similares a las que se refieren en el artículo 92.6 del Código civil y si, por tanto, sería aplicable la misma jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La representación de la parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen a la admisión del recurso con fundamento en que no se ha justificado el interés casacional y en la omisión de la necesaria cita de las normas de Derecho civil de este territorio.



SEGUNDO.- La Sala entiende que concurre la causa de inadmisión del recurso de casación por falta de justificación de la existencia de interés casacional por las razones que seguidamente se exponen: 1. El recurso de casación por interés casacional para cuyo conocimeinto es competente este tribunal ( arts.

14.1.c. EAPV, 73.1.a) LOPJ, 2 LDCV y 478.1, párr. 2.º) está orientado a la fijación de la doctrina jurisprudencial que se estima correcta en relación con preceptos de Derecho Civil vasco que resulten de aplicación para la resolución del caso, frente al criterio que la sentencia recurrida ha seguido. Por tanto, cuando se alega el interés casacional en esta clase de recursos de casación el término de referencia no lo puede constituir la jurisprudencia del TS, salvo que este TSJPV la haya hecho propia.

2. La parte recurrente, en el motivo primero de su escrito de recurso de casación recoge como infringidos: '...

art. 92, los art. 9 y art. 18 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; el art. 120.3 CE; y los art.

8 y art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.' Tan solo cita el artículo 9 de la Ley del Parlamento Vasco, 7/2015, de 30 de junio, como cobertura para la aportación por las partes o para que el Juez recabe informes del Servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos, pero no como norma infringida.

Y, en el apartado siguiente, cita la Ley 7/2015, de 30 de junio, para referir que se trata de una norma con menos de cinco años de vigencia.

3. Al no existir doctrina jurisprudencial sobre el artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 junio, el interés casacional solo puede fundamentarse, a partir de su inexistencia, en la necesidad de que se establezca. De modo que la parte recurrente: (i) Debió argumentar en contra del criterio que ha seguido el tribunal de apelación; (ii) así como expresar, de forma breve, clara y precisa, cuál es el criterio que considera correcto a la hora de aplicar la norma que cita como infringida y argumentar a su favor; (iii) y solicitar en la petición de su recurso que dicho criterio se acoja y fije como jurisprudencia. Presupuestos que no han cumplido poa la parte recurrente en casación.



TERCERO. El recurso de casación, al no cumplir los criterios de formalización expuestos, debe ser, de conformidad con lo establecido por el art. 483.4 LEC, inadmitido. Procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, imponer las costas procesales generadas en el trámite seguido a virtud del art. 483.3 LEC a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto PARTE DISPOSITIVA Se inadmite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Adelina contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, de 16 de octubre de 2018, en el rollo de apelación, nº 375/2018.

Se declara firme la sentencia apelada.

Con imposición de las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia, a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados Lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.